Editorial
La Revista de Derecho Administrativo cumple 25 años
Doctrina: Estudios e Investigaciones
ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO Y FLORES RIVAS, JUAN CARLOS: El arbitraje en las empresas del Estado.
Resumen: El propósito de este trabajo es analizar el régimen jurídico de las empresas del Estado y la posibilidad de pactar cláusulas de arbitraje en los actos y con-tratos que suscriban, para ello se revisan el estatuto jurídico de las distintas empresas de Estado con el objetivo de determinar si disponen de normas que habiliten el arbitraje. De lo que se trata es justificar que, al disponer nuestro legislador que ellas quedan sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, pueden pactar libremente las convenciones arbitrales que admite nuestro sistema dualista de arbitraje.
PHILLIPS LETELIER, JAIME; ARANCIBIA MATTAR, JAIME Y BENÍTEZ KUFFERATH, EUGENIO: La fiscalización y retroactividad del impuesto territorial ante el Derecho administrativo.
Resumen: El artículo analiza la fiscalización y aplicación retroactiva del impuesto territorial en Chile. Propone una reinterpretación de los deberes de fiscalización de la autoridad y de información del contribuyente, con el fin de restringir la retroactividad como medio de protección de la confianza.
FIGUEROA MENDOZA, MAURICIO Y DANIELLA PIANTINI MONTIVERO: Los criterios de sustentabilidad en el contrato público como deber estratégico del Estado.
Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo principal revisar aspectos generales en torno a la contratación pública sustentable o verde, con la finalidad de evidenciar cómo a través del mecanismo de la contratación pública estratégica, el Estado juega un rol fundamental como agente económico en materia de sustentabilidad. Función estratégica que genera la obligación de los Estados de incorporar en sus procesos de contratación criterios de sustentabilidad. A su vez, se explora las posibilidades de incluir dentro de los contratos públicos, cláusulas con criterios de sustentabilidad o ambientales en las distintas fases del iter contractuales, evaluando con ello, las posibles consecuencias o efectos que ello pueda provocar, para ello, proponemos dos misiones de la contratación sustentable: la directa e indirecta y su materialización en el proceso en general. Finalmente, se explora el estado de la cuestión en materia de regulación de contratos públicos sustentables en Chile frente a las formas en que se pueden materializar de acuerdo con las misiones propuestas.
Derecho extranjero y comparado
CANÓNICO-SARABIA, ALEJANDRO: Estudio del principio de confianza legítima en el Derecho administrativo venezolano.
Resumen: Se revisa científicamente la institución de la confianza legítima en el derecho administrativo venezolano, su previsión normativa, cómo lo ha receptado la doctrina, y cuál ha sido su tratamiento jurisprudencial; para entender su aplicación, límites y alcance.
DÍAZ DÍEZ, CRISTIAN ANDRÉS: Acto administrativo y derecho privado: ¿una relación antagónica? Las decisiones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en Colombia.
Resumen: Actualmente, el Consejo de Estado colombiano expresa que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, no expiden actos administrativos, porque se rigen por Derecho privado. En tal sentido, sostiene que, salvo excepción, las decisiones precontractuales y contractuales de dichas empresas son “actos privados”. El presente trabajo estudia esta tesis, preguntándose si entre el acto administrativo y el Derecho privado hay una relación antagónica o si, por el contrario, este no lo desnaturaliza. Se argumenta que el Derecho administrativo no debería verse como una categoría monolítica, sino como un “concepto gradual”. Con fundamento en esta idea, se brindan razones para considerar que la aplicación del Derecho privado no implica necesariamente la destrucción de los conceptos dogmáticos del Derecho administrativo
SACRISTÁN, ESTELA B.: Revisión judicial de las decisiones y omisiones de la Administración estadounidense, en el orden federal: un modelo en continuo desarrollo.
Resumen: Lejos de versar acerca de la revisión judicial del accionar administrativo en el orden federal en los Estados Unidos, el presente encara esa temática desde la doctrina de la separación de poderes. Ella permite un estudio de su desarrollo administrativo, congresional y judicial.
Ensayos, Historia, Jurisprudencia, Recensiones, Crónica y Coloquios
Derecho de Minería
TORRES FUENTEALBA, JUAN GUILLERMO: Análisis histórico de las rentabilidades excesivas en la nacionalización del cobre y la indemnización por expropiación de pertenencias en la ley minera.
Resumen: La hipótesis de este trabajo es que las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM), en especial la norma del art. 11° Nº 3, son esenciales para que sigan prosperando las inversiones mineras en el sector privado. El objetivo general será demostrar que la norma que establece la forma de determinar la indemnización en caso de expropiación de las pertenencias mineras ha sido determinante para otorgar confianza y certeza jurídica al inversionista. Para tales efectos, analizaremos el estado de la cuestión existente previo a la entrada en vigencia de la LOCCM, sobre todo, lo acontecido durante el proceso de Nacionalización de la Gran Minería del Cobre y la deducción de las rentabilidades excesivas. Examinaremos la normativa existente en la LOCCM que regula esta materia, la doctrina, el único caso de expropiación directa del cual tenemos conocimiento y la jurisprudencia que se ha dictado en relación con la privación del derecho de propiedad del concesionario minero de explotación, sin que mediare una expropiación directa, y expondremos los resultados económicos que ha tenido la actual normativa para aumentar la inversión. Finalmente, utilizando el método dogmático, sostendremos la mantención de la norma en comento, en razón de la realidad jurídica existente en Chile, previo a la ley y la escasa conflictividad que ha tenido en nuestro país.
GUGGIANA, MARÍA KARINA: Necesaria objetivación de los criterios mínimos para la constitución de servidumbres legales mineras.
Resumen: Con ocasión de la constitución de servidumbres legales mineras en sede judicial, el juez de la instancia a menudo omite un análisis acabado que dé cuenta de la relación pormenorizada existente entre la entidad del proyecto minero que se pretende ejecutar en el área de la servidumbre y la temporalidad del gravamen en cuestión, considerándose que éste es esencialmente transitorio, todo lo cual, en su conjunto, influye en las indemnizaciones que se deban al propietario del predio sirviente. En el presente trabajo se razona acerca de cómo una mayor objetivación de los criterios necesidad (aprovechamiento) y transitoriedad (temporalidad), influirían, tanto, en la calificación como en la ponderación del daño que se pretende causar con el ejercicio de la servidumbre legal minera pretendida, y consecuentemente, en la cuantificación de los perjuicios que procedan indemnizar.
VERGARA GUTIÉRREZ, RAFAEL Y URRUTIA GUZMÁN, MAXIMILIANO: Explotación involuntaria de sustancias minerales concesibles por parte del Estado o titular de un contrato especial de operación.
Resumen: El presente trabajo responde si existe algún deber del Estado, sus empresas o el titular de una concesión administrativa o contrato especial de operación para con concesionarios mineros cuando, en la exploración o explotación de sustancias minerales no concesibles, se encuentran sustancias minerales concesibles.
División Derecho Público / Derecho Privado
VERGARA BLANCO, ALEJANDRO: La sujeción de la administración al derecho público y al derecho privado. El caso de Chile. Respuesta a un cuestionario de Eberhard Schmidt-Assmann y Javier Barnés.
Resumen: Se da respuesta en este escrito a un cuestionario preparado en conjunto por los profesores de Derecho administrativo Eberhard Schmidt-Assmann, de Alemania, y Javier Barnés, de España, el que se refiere a aspectos fundamentales de la partición entre derecho público y derecho privado en Chile, con especial referencia a la sujeción de la Administración tanto al derecho público como al derecho privado. Las preguntas se insertan en cursivas y las respuestas, precedidas de las iniciales del autor (AVB), se insertan en redondas.
BARNES, JAVIER: La vida pública de los sujetos privados, una expansión (cualitativa) del Derecho administrativo.
Resumen: La transposición analógica de ciertos principios y valores provenientes del Derecho Administrativo sobre actores no estatales que participan en actividades de enorme relevancia social —como las que se refieren a los servicios públicos o a la participación en la cadena reguladora— constituye el eje de este trabajo.
Historia del Derecho Administrativo
VERGARA BLANCO, ALEJANDRO: Ausencia de tribunales del contencioso administrativo en Chile: ¿falta de influencia de la doctrina? El caso de Luis Claro Solar.
Resumen: Son dos las materias capitales que desaparecieron de la escena del Derecho administrativo chileno durante casi toda su historia: primero, una cierta especialización jurisdiccional; esto es, la existencia de un contencioso administrativo; de unos tribunales que sean especializados en esa materia o, no siendo especializados, que tengan al menos una tendencia hacia la especialización; y, segundo, del reconocimiento de los derechos subjetivos de los administrados, que son la base para el funcionamiento de unos tribunales del contencioso administrativo o de una justicia ordinaria que pueda acogerlos. Pero, en nuestro país, desde mediados del siglo XIX y hasta bien avanzado el siglo XX, desaparecen esas dos ideas capitales: nunca se han creado tribunales del contencioso administrativo y el ideario de los derechos subjetivos de los administrados sólo aparece formalmente consagrado en la Constitución de 1980.
Jurisprudencia: Comentarios
ROMÁN CORDERO, CRISTIAN: “Constancias —individuales— de cambio de criterio” en recientes sentencias de la Corte Suprema relativas al Derecho administrativo.
Resumen: Dejar, en una sentencia, constancia sobre el cambio de criterio jurisprudencial que introduce, es anómalo en nuestro medio, pues sabido es que las sentencias producen efectos vinculantes sólo en el caso en el que actualmente se pronunciaren. Así, hacerlo, importaría desatender, de una u otra manera, esto último. E igualmente, y por la misma razón, lo es, al menos en principio, dejar, en sentencias, constancias individuales de magistrados de un tribunal colegiado sobre su propio cambio de criterio interpretativo (sobre un punto de derecho); esto es, constancias a través de las cuales aquéllos explicitan que, al resolver el respectivo caso, lo han hecho en base a un criterio interpretativo distinto al que han seguido en casos análogos anteriores.
BROWER GOUGAIN, JORGE: Principio de proporcionalidad en materia sancionatoria ambiental. Análisis de su aplicación en un proyecto de engorda de salmónidos.
Resumen: El presente trabajo desarrolla una breve revisión del principio de proporcionalidad con el objeto de comprender las implicancias de su aplicación en materia sancionatoria. Luego, se analiza la aplicación del principio de proporcionalidad por parte del Tercer Tribunal Ambiental (3TA) en el caso del proyecto “Centro de Engorda de Salmónidos Cockburn 23” de Nova Austral S.A, causa rol Nº R-43- 2023, en el cual se revisa la legalidad de la revocación de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) del Proyecto por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) en el marco de un procedimiento sancionatorio. Lo anterior, tiene por objeto evidenciar cómo dicho Tribunal entiende y aplica el referido principio en consideración al análisis doctrinario realizado.
MOSCOSO RESTOVIC, PÍA M.: Revisión jurisprudencial sobre la eficacia internacional de derechos mineros constituidos en Chile.
Resumen: En el 40º Aniversario de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, este trabajo, busca desde una perspectiva descriptiva, explicar los alcances de las principales instituciones que rigen a la propiedad minera en Chile, en los casos en los que existen derechos con potencial eficacia transfronteriza. Para este estudio, se ha hecho una revisión jurisprudencial sobre la eficacia internacional de derechos mineros constituidos en Chile. Se revisaron 1.239 sentencias de la Corte Suprema de Chile, se identificaron cuatro fallos de la Corte Suprema recaídos directamente sobre este tema, viniendo a constituir leading cases. Asimismo, se identificaron pronunciamientos sobre esta materia en otras jurisdicciones judiciales y administrativas tales como: una sentencia en el Tribunal Constitucional, 8 sentencias de tribunales civiles de justicia y 6 dictámenes de la Contraloría General de la República; todos ellos abordando directamente aspectos relacionados al tema. Por su importancia, en este trabajo solo nos referiremos a la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia.
CÉSPEDES, RODRIGO Y GARCÍA, JAIME: El plazo razonable para las decisiones administrativas.
Resumen: La sentencia comentada aplica la noción de juicio justo de la Convención Americana de Derechos Humanos a un proceso tributario que se extendió indebidamente. La Corte de Apelaciones de Santiago conecta el período máximo de prescripción con el “plazo razonable”, propia del debido proceso, dejando sin fundamento los cargos contra el contribuyente.
ULLOA EYZAGUIRRE, TAMARA: Derecho a defensa de funcionarios públicos y municipales: criterios de la jurisprudencia administrativa.
Resumen: Este trabajo tiene por objeto establecer cuáles son los criterios para que opere el derecho estatutario a defensa, que tiene como propósito proteger a los funcionarios públicos y municipales que ven afectadas su vida, integridad física o su honra al ser objeto de injurias o calumnias. En tal sentido, a partir de la revisión de jurisprudencia administrativa se abordará el contenido, alcance y requisitos del derecho a defensa.
Biografía: Recensiones
FEHER SZANTO, SABRINA: Alejandro Vergara Blanco, Grandes juristas. Su aporte a la construcción del derecho. Ediciones UC.
Resumen: La obra Grandes juristas. Su aporte a la construcción del derecho, de reciente aparición, reúne en sus casi mil páginas, a más de 100 especialistas que nos ilustran sobre más de 100 grandes juristas nacionales y extranjeros, que han sido un gran aporte al derecho, y en particular al derecho chileno. El Editor, Alejandro Vergara Blanco, comienza el libro realizando una presentación donde destaca el rol de los juristas y el origen de esta obra. En ese camino, presenta las cuatro dimensiones del derecho: las normas —de las que deriva el derecho normativo o legal—; el hecho jurídico —del que se deriva la costumbre”—; la jurisprudencia —que emana de las sentencias emitidas por los jueces—, y, por último, la doctrina, dedicada a la construcción de disciplinas especializadas y a la elaboración de escritos académicos, manuales y tratados. Es en esta última fuente en donde aparecen los juristas, pues son los autores de los libros de doctrina; y es en lo que se basa el libro que reseñamos.
MUÑOZ MARABOLI, MARIANA: Guillermo Jiménez (editor) (2024). Problemas actuales del derecho administrativo chileno. Actas de las XVIII Jornadas de derecho administrativo (2022).
Resumen: Recientemente han sido publicadas las Actas de las XVIII Jornadas de Derecho Administrativo, tituladas “Problemas actuales del Derecho Administrativo Chileno”. Este evento marcó un hito significativo al ser las primeras jornadas celebradas tras el fin de la pandemia del Covid-19, llevándose a cabo de forma presencial en el campus Viña del Mar de la Universidad Adolfo Ibáñez, los días 24 y 25 de noviembre del año 2022. Igualmente cabe recalcar la importancia de los procesos constitucionales llevados a cabo en Chile los últimos años, pues esta experiencia nacional fue analizada en varias ponencias. En la presente recensión, me referiré a la estructura y contenido de las actas, culminando con un comentario personal.
CARRASCO LONCHARIC, SOFÍA PAZ: Magna Rodríguez, Calos y Escobar Toro, Elizabeth (compiladores) (2024). Derecho administrativo y constitución. Actas de las XVII Jornadas de derecho administrativo.
Resumen: La publicación objeto de esta reseña son las Actas de las XVII Jornadas de Derecho Administrativo, que fueron organizadas por la Facultad de Ciencias Sociales, Empresariales y Jurídicas de la Universidad de La Serena, celebradas en La Serena, en noviembre del año 2021. El tema de las Jornadas fue “Derecho Administrativo y Constitución”, con el propósito de participar en el debate constitucional que tomó lugar en nuestro país entre 2021 y 2023 y contribuir desde la perspectiva del Derecho administrativo.
Crónica
VERGARA BLANCO, ALEJANDRO: A 50 años del Curso de Derecho administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Crónica y entrevista a Tomás Ramón Fernández.
Resumen: Luego de una crónica sobre el Curso de Derecho administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, cuya primera edición del primer tomo apareció en 1974 y del segundo en 1977, contiene este escrito la transcripción de una entrevista realizada en Madrid, en abril de 2024, a uno de los coautores, el profesor de Derecho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, hoy emérito, Tomás Ramón Fernández.
Coloquios
VON CHRISMAR MEDINA, ANDREA: Transición energética e integración vertical en el mercado eléctrico.
Resumen: En julio de 2023, el Ejecutivo presentó un proyecto de ley que propone, entre otras cosas, modificar la normativa aplicable a la integración vertical entre los segmentos de transmisión, generación y distribución. Esta propuesta plantea una serie de desafíos, los que se analizan en el artículo.
PÉREZ E., CLEMENTE: Los mecanismos de estabilización de precios para la energía eléctrica en Chile. Desafíos y lecciones.
Resumen: Los precios de la energía para clientes regulados fueron congelados o “estabilizados” durante los complejos meses que siguieron al estallido social y luego a la pandemia. Sin embargo, se les reconoció a las empresas de generación ciertos títulos de crédito, con el objetivo de que pudieran recuperar los ingresos que, de acuerdo a los contratos de suministro con las empresas de distribución, en derecho les correspondía. La implementación de estos mecanismos, llamados, de estabilización de precios, son descritos y analizados en este artículo, que también arroja algunas conclusiones y recomendaciones para una futura transición que permita que los clientes regulados paguen los precios íntegros que corresponde pagar, fruto de las licitaciones de suministro.
PERALES ROEHRS, DIEGO: La autonomía e independencia del Coordinador Eléctrico Nacional.
Resumen: La creación del Coordinador Eléctrico Nacional es el resultado de un proceso regulatorio gradual y coherente que ha tomado varios años en implementarse. La situación actual da cuenta de un órgano que goza de una evidente independencia frente a las empresas coordinadas. Si algún grado de preocupación admite la independencia del Coordinador es respecto de la autoridad política y no de las empresas. Los desafíos del Coordinador se relacionan con equilibrar la operación segura del sistema eléctrico con la operación económica. Una mejora deseable en su regulación es el desarrollo de una más completa normativa técnica que disminuirá la discrecionalidad del Coordinador al momento de fijar los criterios de seguridad.
ESCALONA VÁSQUEZ, EDUARDO Y JORQUERA CRUZ, ANTONIA: Sistemas de generación-consumo: oportunidades y desafíos para la reglamentación de la Ley Nº 21.505.
Resumen: Este trabajo analiza las implicancias de la incorporación a la Ley General de Servicios Eléctricos del concepto de sistemas de generación-consumo por la Ley Nº 21.505. Los reglamentos que deben dictarse conforme su articulado transitorio determinarán la delimitación del tipo de infraestructura que será considerada como tal, la regulación que les será aplicable y el alcance de las atribuciones del Coordinador Eléctrico Nacional sobre éstas, lo que podrá ser determinante para la viabilidad de futuros proyectos de producción de hidrógeno verde, almacenamiento de energía, y de infraestructura que combine procesos productivos, almacenamiento e inyecciones de energía a la red.
SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, ENRIQUE: Transición energética y mutación regulatoria.
Resumen: A nivel internacional se está llevando a cabo el proceso denominado como transición energética vinculado al esfuerzo convenido por la comunidad de países para combatir el cambio climático que tiene lugar a nivel planetario a consecuencia de la producción de gases de efecto invernadero. El presente trabajo expone la ineludible vinculación de la regulación de la energía con procesos de transición que surgen en la dinámica económico-social de producción y consumo de energía eléctrica a cuyo efecto se informa de las regulaciones-transiciones habidas en Chile desde la dictación de la Ley General de Servicios Eléctricos del año 1982 en diferentes ámbitos de la operación del sistema y el mercado eléctricos y se evalúa el alcance normativo que en particular asume la transición energética para el sector eléctrico.
VERGARA ABARZÚA, LORETO: Pliego Técnico Normativo Nº 7 y su relación con los Oficios circulares de SEC Nº 26.035 y Nº 19.615.
Resumen: El plan exigido por la normativa eléctrica se diseña con una lógica eléctrica, bajo un régimen y procedimiento regulado por la ley y conducido por la autoridad pública. Dos dificultades se vislumbran en esta disposición: (i) no se hace distingo entre la clase de árboles que se pueden plantar dentro de la franja de seguridad, a diferencia de la derogada normativa contenida en la NSEG 5 E.n.71, que solo permitía la existencia de árboles frutales de una altura no superior a los cuatro metros.
PELAYO SERNA, MIGUEL Y MACHUCA BRAVO, LUIS: Desafíos regulatorios en materia forestal para el desarrollo de Proyectos de Medios de Generación Distribuida.
Resumen: El presente trabajo explica los principales desafíos regulatorios para el desarrollo de proyectos de “Pequeños Medios de Generación Distribuida” en el marco de la legislación forestal y la obtención de autorizaciones administrativas para realizar actividades de intervención (corta) de bosque, destrucción o descepado de formaciones xerofíticas, o especies arbóreas para el emplazamiento de este tipo de proyectos de generación eléctrica. El punto central es relevar la tensión entre una normativa de fomento en materia eléctrica y una proteccionista en materia forestal, lo que se expresa en dificultades jurídicas (legitimación administrativa, obras de conexión) y limitaciones (emplazamiento y procedimentales) desde o vinculadas a la regulación forestal para el desarrollo de estos proyectos.
GUZMÁN ZEPEDA, OSCAR: Criterios jurídicos para la determinación de mínimos técnicos.
Resumen: La regulación del sector eléctrico chileno ha establecido los denominados mínimos técnicos como una medida para garantizar la seguridad del suministro en consideración de que actualmente el sistema eléctrico no cuenta con la flexibilidad y soporte necesario para satisfacer la demanda con medios de generación renovables variables de forma permanente. De esta forma, se ha establecido que una cantidad relevante de unidades de generación térmicas funcionen al mínimo e inyecten energía al sistema aun cuando sus costos sean superiores al costo marginal. Esta regulación y el uso que se ha hecho de ella ha agravado la difícil situación que están sufriendo las empresas de generación renovables, por cuanto las unidades en mínimo técnico tienen reservada una parte de la saturada red, son pagados fuera del costo marginal y, en general, gozan de seguridad en sus inversiones que hoy no cuentan las unidades renovables. Por lo anterior, en la presente ponencia nos referiremos, sin cuestionar la necesidad real de contar con el mínimo técnico, a los criterios jurídicos que deben considerar los organismos reguladores —como la Comisión Nacional de Energía y el Coordinador Eléctrico Nacional— para el diseño de la regulación y la aplicación de esta, sosteniendo que estos criterios deben considerar la seguridad, la eficiencia económica y la sustentabilidad, sin los cuales se podría incurrir en arbitrariedad.
QUEZADA MARÍN, RODRIGO: Planificacio´n de la transmisio´n ele´ctrica: experiencia, diagno´stico y reformas para abordar la transicio´n energe´tica.
Resumen: La Ley Nº 20.936 buscó regular integralmente la transmisión, con el objetivo de promover un adecuado desarrollo del sistema eléctrico. A través de la planificación centralizada, el regulador fue dotado de facultades para adoptar un rol preponderante en el crecimiento del sistema, siendo responsable de conciliar los objetivos económicos, ambientales y sociales de la industria en beneficio del bien común. El presente trabajo se enfoca en revisar los principales cambios introducidos en materia de planificación, elaborar un diagnóstico a partir de sus resultados y presentar potenciales modificaciones normativas para abordar los desafíos del escenario actual de transición energética.
CORVALÁN VALENZUELA, SERGIO Y MENGUAL HENRÍQUEZ, LUIS FELIPE: La servidumbre eléctrica: pasado, presente y futuro.
Resumen: El presente trabajo busca relevar algunos puntos sobre las servidumbres eléctricas, el procedimiento para constituirlas, y hacer presente algunos problemas de su regulación. Se divide en el pasado donde se revisa la historia legal de la servidumbre, presente donde se resume su tramitación y algunos problemas asociados, y futuro donde se sugieren algunos ajustes en su regulación.