Editorial
MORAGA SARIEGO, PILAR: Constitución Ecológica. Aprendizaje del proceso constituyente chileno.
Doctrina
DELVA BENAVIDES, JUAN EMMANUEL: El derecho a reparar: obsolescencia, regulación y su impacto en los desechos tecnológicos.
Resumen: En el presente artículo se explicará cómo la obsolescencia programada y la percibida generan desperdicios tecnológicos, mejor conocidos como e-waste, que abonan en gran medida al cambio climático. De igual manera, se estudiará cómo es que el derecho a reparar tecnología puede contribuir con la reducción y reutilización de la tecnología, disminuyendo significativamente los e-waste. También se mostrará evidencia de cómo el derecho a la reparación se está convirtiendo en una alternativa para combatir las consecuencias que emanan de los desperdicios electrónicos. En ese sentido, se abordan los esfuerzos de empresas, organizaciones y gobiernos que buscan combatir dichos efectos, como lo es la tecnología reacondicionada que deriva de los centros de reciclaje, mismos que además resultan ser un negocio lucrativo en un mercado que comienza a crecer. También se explicarán los argumentos en contra del derecho a reparar, como lo son la seguridad de hardware, dificultad de reparación y la seguridad del usuario. Es así como se exploran los marcos legales de la Comunidad Europea y de Estados Unidos de América, los cuales contrastan con los de México y otros países latinoamericanos, o, mejor dicho, dejan en evidencia la escasez de leyes en estos países. De esta forma se concluye que, aunque estamos ante un escenario desfavorable, existen esfuerzos por parte de organizaciones, países, ciudades, comunidades e individuos que lograrán eventualmente eliminar la obsolescencia programada, combatir el sobreconsumo de recursos, modificar los modelos económicos insostenibles y revertir el cambio climático.
CELUME BYRNE, TATIANA: Reconocimiento legal del derecho humano al agua y sus implicancias en los principios que informan el Código de Aguas.
Resumen: Tanto a nivel constitucional como legal, el ordenamiento chileno solo ha contemplado el derecho humano al agua a partir de la reforma introducida al Código de Aguas por la Ley 21.435 de 2022. Este nuevo derecho se incorpora a la legislación y, junto con él, una serie de mecanismos legales para hacerlo efectivo. El presente artículo aborda los cimientos sobre los cuales se sustenta el derecho humano al agua, su evolución normativa en el contexto internacional, su reconocimiento jurisprudencial y, finalmente, su incorporación al derecho nacional vigente, a fin de verificar como ello produce radicales alteraciones en los principios de neutralidad, proporcionalidad y obligatoriedad de otorgamiento que sustentaban el modelo del Código de Aguas original.
CHUBRETOVIC ARNAIZ, TERESITA Y ARELLANO REYES, GUSTAVO: A casi diez años de la normativa de caducidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental: diez dilemas jurídico-prácticos en su aplicación.
Resumen: En el presente artículo se estudia la caducidad y la acreditación de vigencia de las Resoluciones de Calificación Ambiental. Para ello se hace una revisión de su conceptualización, su consagración normativa, y su implementación por parte del Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Luego, se levantan diez dilemas jurídico-prácticos a los que estos organismos se han enfrentado en su aplicación. En particular, se abordan cuestionamientos de legalidad, certeza jurídica, medios de impugnación y coordinación administrativa en el procedimiento de acreditación de vigencia de Resoluciones de Calificación Ambiental. Se destacan la falta de regulación de la situación en la que quedan los proyectos una vez acreditado el inicio de su ejecución; la ausencia de mecanismos que obliguen efectivamente a su continuidad; y la descoordinación con situaciones externas que la puedan afectar. Bajo este contexto, el trabajo pretende responder a la pregunta de si en los primeros diez años de aplicación de la caducidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental, esta figura ha logrado cumplir con el espíritu que el legislador tuvo presente al momento de incluir el artículo 25 ter en la Ley 19.300: que los proyectos fueran ejecutados en condiciones de línea de base similares a las de la época en la que se hizo su procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Ello, se sostiene, no se ha logrado de manera suficiente por lo que se hacen necesarios una serie de ajustes normativos que se delinean a lo largo del estudio.
POESCHE, JURGEN: ¿Qué significa la inestabilidad climática para el derecho ambiental occidental basado en el desarrollo sostenible?
Resumen: El objetivo de este estudio es evaluar la situación de los tribunales y de la ciencia jurídica occidental tras el inicio del colapso del equilibrio climático holoceno. La creciente intensidad y frecuencia de los fenómenos meteorológicos extremos indica el colapso del equilibrio holoceno, lo que pone en peligro la supervivencia de la especie humana. Con el inicio del colapso del equilibrio holoceno, el concepto de desarrollo sostenible, es decir, el fundamento del derecho ambiental occidental y del derecho ambiental interestatal, ha fracasado indiscutiblemente en el único aspecto que importa, es decir, la prevención del colapso. La tarea más fundacional del ordenamiento jurídico occidental es la de salvaguardar la supervivencia de la especie humana (antropocentrismo occidental), porque todos los derechos humanos y las responsabilidades se vuelven intrascendentes con la extinción de la especie humana. El colapso significa que el fundamento del derecho ambiental occidental y del derecho ambiental interestatal ha resultado inadecuado. Los tribunales y la ciencia jurídica occidental se ven enfrentados a hacer cumplir el imperio de derecho basado únicamente en el orden jurídico occidental, porque las legislaturas han fallado a su deber. El colapso también hace necesario que los tribunales y la ciencia jurídica occidental acepten los robustos sistemas jurídicos de las Naciones Indígenas de Ixachitlan (las Américas).
DELGADO SCHNEIDER, VERÓNICA PÍA Y HERVÉ ESPEJO, DOMINIQUE: La incorporación de la doctrina del public trust en el Proyecto de Nueva Constitución de Chile: la custodia pública de la naturaleza.
Resumen: Este trabajo explica el origen y el devenir de la propuesta de incorporar la custodia pública de la naturaleza al proyecto de nueva Constitución chilena. Se elabora una iniciativa popular de norma que se incorpora a la discusión de la Convención Constitucional y que finalmente es aprobada, con modificaciones, por el pleno de dicha Convención. Explicamos primero la doctrina del public trust y su relación con las doctrinas del dominio público y de la función social de la propiedad, propias de nuestro ordenamiento jurídico nacional. Luego, se analiza la evolución que tuvo la discusión constitucional de esta propuesta y los cambios introducidos, en particular su unión indisoluble a la categoría de bienes comunes naturales. Finalmente, se plantea por qué constituye una propuesta innovadora para el Derecho Ambiental nacional, el alcance de su aplicación en los términos que en definitiva se configura la propuesta y se anuncian algunos de los requerimientos legales para su efectiva implementación.
DURANGO CORDERO, JUAN SEBASTIÁN Y DURANGO, RODRIGO: La evaluación del riesgo ambiental como herramienta de apoyo en la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas del Ecuador.
Resumen: Este estudio discute la importancia de incluir la evaluación de riesgos dentro del proceso de consulta previa, libre e informada y de consentimiento previo, en los procesos de licitación de actividades industriales, mineras o petroleras, y dentro de los territorios indígenas en el Ecuador. La evaluación del riesgo espacial es una herramienta de apoyo para la toma de decisiones previas a cualquier actividad industrial en su territorio. Para lograr este objetivo, usamos un enfoque deductivo para crear un marco conceptual legal y operativo que sigue los siguientes pasos: 1) recopilación de evidencia histórica de algunos casos legales llevados dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre comunidades y gobiernos de la región; 2) conceptualización de las vulnerabilidades de los derechos humanos y su potencial para la degradación ambiental durante estas actividades humanas; 3) enfatizar la necesidad de presentar leyes que combinen la consulta previa, libre e informada con los estudios de riesgo ambiental y el potencial de requerir consentimiento en casos en los que el riesgo resulte alto (basado en los saberes ancestrales y conocimientos técnicos actuales), con el fin de reducir y mitigar los impactos sociales y ambientales negativos de estas actividades en los territorios ancestrales.
ANDRADE TACCA, CÉSAR , DE LA CRUZ HUANCA, OSWALDO: Responsabilidad social empresarial una estrategia para promover y garantizar la protección del derecho fundamental al medio ambiente sano y equilibrado.
Resumen: La responsabilidad social empresarial (en lo posterior, RSE) contribuye al desarrollo sostenible. Asegura la presencia de la actividad empresarial con impactos positivos en la sociedad y su entorno. Su principal rasgo es el cumplimiento voluntario porque se trata de una práctica ética empresarial. Este trabajo, sin embargo, analiza y postula la RSE como un mandato obligatorio en el Estado Constitucional, es decir, su cumplimiento no se trata de un asunto de buena voluntad o una práctica ética. Ello al constatar que la RSE es una herramienta y estrategia capaz de promover el cuidado del derecho fundamental al medio ambiente sano y equilibrado. Si ello es así, por consiguiente, su cumplimiento se torna en imperativo, porque las empresas tienen el deber de respetar, proteger y conservar el ambiente. Y, sumado a eso, en el Estado Constitucional los poderes públicos y privados están obligados a actuar conforme a los derechos y la realización de la Constitución. En tal contexto, cumplir e implementar estrategias que promuevan los derechos es una obligación, siendo así, la RSE es un instrumento que debe implementarse por las empresas para proteger el medio ambiente y legitimar el desarrollo de sus actividades, en especial, las de carácter extractiva que son muchas veces fuente de conflictos.
LUCERO PANTOJA, JAIRO Y DÍAZ PANTOJA, JULIANA: Desafíos en el derecho internacional para la protección de niños, niñas y adolescentes y sus familias víctimas de desplazamiento ambiental.
Resumen: Con la crisis climática, surge la necesidad de establecer un marco jurídico que proteja las personas que, afectadas por las condiciones ambientales, deben desplazarse de sus territorios, priorizándose sectores que sufren mayor vulnerabilidad, como los niños, niñas y adolescentes. En este contexto, el presente estudio analiza la posible regulación aplicable a las personas menores de edad que deben migrar por razones ambientales, con el fin de satisfacer la protección integral de sus derechos, en particular, la garantía de no devolución, extensible a su núcleo familiar. En tal medida, usando una metodología dogmática y los métodos sistemático y enjuiciamiento de hecho, se concluye que i) si bien la regulación frente al refugio, contenida principalmente en la Convención de Ginebra de 1951, no resulta compatible con la naturaleza del desplazamiento ambiental, ii) a partir de una interpretación armónica de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y las Observaciones Generales de sus respectivos Comités, sí permite que los Estados protejan integralmente a los niños, niñas y adolescentes bajo el cumplimiento del principio de interés superior del niño y la garantía de la unidad familiar.
SÁNCHEZ, GONZALO: Las consecuencias jurídicas de la susceptibilidad de afectación directa a pueblos indígenas en el sistema de evaluación de impacto ambiental chileno.
Resumen: El objetivo del artículo es abordar las consecuencias jurídicas de la susceptibilidad de afectación directa a pueblos indígenas en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental, que se traducen en obligaciones durante el procedimiento de evaluación ambiental para: 1) el Estado, de decretar un proceso de consulta indígena; 2) el titular y el Estado, de evaluar un proyecto o actividad mediante un estudio de impacto ambiental; y 3) el titular, de proponer medidas de mitigación, reparación o compensación y el correlativo deber del Estado de evaluarlas en concordancia con los resultados del proceso de consulta indígena. Se trata de tres consecuencias jurídicas que, aunque tradicionalmente son abordadas por la doctrina y jurisprudencia de forma separada, están íntimamente relacionadas, por lo que no deben escindirse las unas de otras, sino comprenderse de forma conjunta. Esta forma de entender los alcances de la susceptibilidad de afectación directa es útil tanto para los actores que participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental como para el órgano revisor de la legalidad de la resolución de calificación ambiental y el procedimiento administrativo que le precede. Además, la propuesta resulta consistente con las obligaciones que ha asumido el Estado de Chile en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas desde la perspectiva del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales.
NAVARRO SCHOLZ, DANIELA Y RUFATT NÚÑEZ, CRISTOFER: Algunas notas sobre la legitimación activa ambiental en el proyecto de nueva constitución del año 2022.
Resumen: En el marco de la discusión constitucional, este trabajo pretende abordar las innovaciones y alcances contemplados en el modelo de legitimación activa en materia ambiental, propuesto por el Proyecto de Nueva Constitución del año 2022. Para esto, se examinarán las principales instituciones y normas que irradian una comprensión amplia y colectiva del medio ambiente, en el marco de un Estado social de Derecho. Los principales aspectos que serán objeto de análisis refieren a los mecanismos procesales de tutela colectiva ambiental, la posibilidad de amparar el interés de las generaciones futuras, y la creación de un órgano público para la protección del medio ambiente. Lo anterior, se enmarca en los desafíos y nudos críticos que presenta la litigación ambiental. Finalmente, se presentan algunas recomendaciones sobre los aspectos analizados, con motivo de un eventual nuevo proceso constituyente.
AMAYA-ARIAS, ÁNGELA MARÍA Y RODRÍGUEZ SANMIGUEL, SANTIAGO: Hacia un nuevo marco de protección de la biodiversidad en Colombia.
Resumen: La pérdida de biodiversidad es uno de los elementos de la actual triple crisis planetaria que afecta a la humanidad. Con el fin de hacer frente a esta problemática, los sistemas jurídicos, tanto internacionales como nacionales, han venido proponiendo y desarrollando nuevos esquemas de protección de la biodiversidad, con un alcance diferencial, enfocado no solo en evitar, sino en revertir la pérdida de la biodiversidad. En este contexto, se hace necesario analizar si se requiere una ley de biodiversidad en Colombia, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, cuáles serían los principales elementos que se deben regular a través de este instrumento jurídico. Partiendo de un análisis de los nuevos desarrollos internacionales en materia de protección de la biodiversidad y de una revisión comparada de algunos países con leyes de biodiversidad, este artículo tiene por objetivo analizar si el marco jurídico colombiano tiene los elementos suficientes para hacer frente a la pérdida de biodiversidad y revertirla, o, si por el contrario, se requiere de una ley de biodiversidad, en cuyo caso se propondrán algunos elementos que deben incluirse en dicha regulación.
PEÑA QUISPE, PABLO; AMES VEGA, ELIANA y MONTES TAPIA, CARINA: Cumplimiento de la regulación y gobernanza de la fiscalización ambiental.
Resumen: La gobernanza de la fiscalización ambiental busca asegurar que los procesos de evaluación, supervisión y fiscalización ambiental en sentido estricto logren el objetivo de cumplimiento de la regulación y los compromisos ambientales que las empresas asumen, generando con ello el beneficio ciudadano de asegurar una buena calidad de vida y promover acciones responsables en el marco del desarrollo sostenible. A raíz de la emergencia ambiental producto del derrame de hidrocarburos en la zona costera del distrito de Ventanilla en Perú, el artículo evalúa si las acciones realizadas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) del Perú cuentan con las condiciones óptimas, según el marco internacional, para que se concreten los objetivos de una entidad fiscalizadora. Para ello, se tienen en cuenta tres objetivos a cumplir desde la gobernanza de la fiscalización ambiental: i) garantizar que se adopten medidas inmediatas para hacer frente a los graves riesgos; ii) mantener el cumplimiento sostenido de la ley; y iii) garantizar el procesamiento adecuado de quienes infrinjan las normas. El análisis de caso que aborda el artículo, nos permite examinar con detalle una situación concreta e identificar lecciones aprendidas, como el incidir sobre la imposición de medidas inmediatas ante riesgos graves; dimensionar la magnitud de la emergencia, intervenir con un enfoque de articulación interinstitucional e intersectorial, y procesar a quienes infrinjan las normas; y de esa manera, se espera fortalecer la gobernanza de la fiscalización ambiental en el Perú.