Señor Director:

Vuelven a ser llamativos los argumentos que aduce el señor Julio Pellegrini intentando desvirtuar las razones favorables a la propuesta de criminalización de la colusión contenida en el proyecto de ley que actualmente se tramita en el Congreso. El señor Pellegrini recurre al eslogan de que el derecho penal sería "ultima ratio", como si esto ofreciera algo parecido a una justificación del rechazo de la tipificación penal de determinadas formas de colusión. Notablemente, cada una de las objeciones esgrimidas por él parece estar sustentada en una comprensión errónea de tal caracterización.

En primer lugar, el señor Pellegrini insiste en el supuesto desincentivo a la delación compensada que conllevaría la regulación propuesta, pasando por alto que la consagración de la primera aportación de antecedentes como eximente de responsabilidad aparece exclusivamente referida, en el contexto del proyecto, a aquellas formas de colusión (especialmente grave) que se propone criminalizar.

Esto muestra que el proyecto respeta el carácter de la regulación penal como "última ratio". Y si la preocupación se circunscribe a este ámbito, resulta en todo caso extravagante observar que habría un problema con la incertidumbre asociada al hecho de que la correspondiente exención "no opere automáticamente, sino que debe cumplir con una serie de requisitos", pues esa eventual incertidumbre es la que enfrenta cualquier persona, en cualquier proceso, siempre que se plantee la pregunta de si se satisfacen los presupuestos para la operatividad de alguna consecuencia jurídica.

En cualquier caso, la suposición de que el potencial beneficiado por la exención no podría tener conocimiento de si su aportación de antecedentes será la primera, desconoce -manifiestamente- que ya bajo la regulación actualmente vigente es posible que se formule una consulta preliminar en tal sentido (http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/03/Preguntas-frecuentes-guia-delacion-compensada.pdf).

Por otra parte, la sugerencia de que sería impertinente invocar el modelo regulativo estadounidense como un antecedente que también pudiera respaldar una decisión de criminalización de la colusión -en atención a que, a diferencia de lo que sucede en Chile, bajo el derecho estadounidense no existe "un tribunal especializado en libre competencia, independiente de la agencia que investiga y acusa"- solo consigue eludir el punto en discusión, pues aquel es un antecedente de derecho comparado relativo a la eficacia disuasiva de una decisión de penalizar las formas más graves de colusión con una pena privativa de libertad, que en tal medida concierne a la naturaleza de la sanción prevista, y no a la fisonomía del tribunal con competencia para conocer de los procesos respectivos.

Que la propuesta reserve la imposición de una sanción constitutiva de una pena privativa de libertad por parte de un tribunal que ejerce jurisdicción en lo penal para las formas más graves de colusión, en sintonía con lo establecido en la legislación de un conjunto significativo de otros países, vuelve a mostrar que el proyecto honra el carácter de "ultima ratio" de la regulación penal.

Pero lo más sorprendente es que el señor Pellegrini insista en denunciar la posibilidad de una "contradicción" entre la decisión de absolución o condena a la que pudiera arribar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y aquella que pudiera alcanzar el correspondiente tribunal penal. Que (improbablemente) llegue a darse una situación en la cual "casos que sean sancionados en sede de libre competencia, posiblemente sean absueltos penalmente" no representaría una "pésima señal para el mercado y para nuestro país", sino la simple comprobación de la divergencia de los estándares que condicionan la legitimidad de una decisión de condena en una y otra sede. Y esto último no es más que otra manifestación del carácter de "última ratio" que se atribuye al derecho penal. Para un abogado, al menos, esto no debería ser fuente de perplejidad.

Juan Pablo Mañalich R.
Departamento de Ciencias Penales
Facultad de Derecho
Universidad de Chile