¿Es correcto corregir los razonamientos probables del Tribunal Constitucional mediante una reforma constitucional? ¿Es razonable cambiar las reglas constitucionales a la vista de una política pública que arriesga el peligro de que algunos de sus aspectos sean inconstitucionales? La pregunta tiene relevancia hoy, puesto que el Gobierno, como parte de su agenda de seguridad, ha preparado una reforma de esa índole.

¿Es correcto que promueva esa reforma para realizar su política se seguridad?

Para intentar una respuesta a esa pregunta es necesario un breve rodeo acerca de la función del Tribunal Constitucional.

Un Tribunal Constitucional es, por definición, contra mayoritario, es decir, está diseñado para controlar las decisiones que adopta la mayoría. Y lo hace con base en los compromisos que, habitualmente bajo la forma de derechos, constan de la Constitución. Si la mayoría acuerda algo que contradice o desmedra esos compromisos, entonces el Tribunal Constitucional impide que se convierta en ley. Este tipo de tribunales serían propios de lo que un autor (Jon Elster, siguiendo una amplia tradición de la filosofía) llama racionalidad imperfecta: los seres humanos somos capaces de saber que hay cosas que nos dañan, pero tenemos una voluntad débil para evitarlas. Un fumador es un buen ejemplo: sabe que el tabaco lo daña; pero su débil voluntad no puede evitarlo. Una salida consiste en adoptar lo que la literatura llama la estrategia Ulises, consistente en atar por anticipado su voluntad (botar los cigarrillos, pedir al almacén que no se los venda, aunque lo pida, etcétera). Del mismo modo operaría la mayoría. Sabe que puede lesionar bienes valiosos (como los derechos), pero tiene una voluntad débil para evitarlo y por eso entrega al Tribunal Constitucional la facultad de bloquear los acuerdos que los infringen o los desmedren.

El Tribunal Constitucional chileno ha cumplido esa función en asuntos relacionados con la seguridad. En el proyecto de ley Aulas Protegidas decidió que era contrario a la Constitución sancionar a estudiantes que infringen la ley privándolos de derechos, una medida que el proyecto de seguridad persigue aplicar ahora a los delincuentes. Por eso es bastante obvio que el Tribunal Constitucional podría bloquear esa medida.

El Gobierno entonces habría decidido impulsar una reforma constitucional para llevar adelante esa y otras medidas de seguridad, de manera que el Tribunal no pueda rechazar las leyes que promuevan esa política. Introduce interpretaciones a la cláusula que impide diferencias arbitrarias y a la que impide al legislador alterar el contenido esencial de los derechos. Algo así como si la Constitución se opone a mis políticas, ¡cambio la Constitución!

Por supuesto, la Constitución puede cambiarse o reformarse.

La pregunta es si es correcto hacerlo para evitar que una determinada política pública u otra medida pueda ser considerada inconstitucional. Imagine usted que un gobernante popular desea reelegirse, pero la Constitución lo prohíbe, ¿sería correcto que entonces promoviera una reforma constitucional para poder hacerlo? Evidentemente, no. Cualquier observador diría que eso es un abuso de las reglas. Ejemplos en América Latina (y no solo Latina, claro, sobran). Otro ejemplo. Usted prueba que habría menos conflictos si no existiera la libertad de prensa que el Tribunal Constitucional garantiza, ¿sería correcto cambiar la regla constitucional para que ese Tribunal no pudiera impedir se la suprimiese?, ¿o quizá cambiar la composición del tribunal? Por supuesto que no. Todos esos casos de abuso (que no son hipotéticos) son del tipo Bukele u otros gobernantes iliberales, es decir, gobernantes que se ciñen a las reglas de la mayoría; pero las ocupan para socavar los ideales liberales entre los que se cuentan los derechos.

Cuando este tipo de medidas se toleran por parte de la comunidad académica o intelectual, las instituciones se deterioran y quedan entregadas a los intereses inmediatos de quien alcanzó la mayoría. Las constituciones no son instrumentos de política pública, son un conjunto de reglas que dicen qué políticas públicas son admisibles y cuáles no lo son.

Y, desde luego, eso no significa —en modo alguno— que una Constitución no pueda cambiarse; pero ello debe ocurrir como consecuencia de haber deliberado ampliamente en torno a la mejor forma de organizar la comunidad política y acerca de qué derechos tenemos. En este caso, el asunto parece ser al revés: se pretende decidir las reglas constitucionales para ajustarlas a una política pública de seguridad.

Olvidar la índole de las reglas constitucionales esgrimiendo motivos urgentes (antes fue la igualdad que quería relativizar la propiedad, hoy la seguridad para relativizar otros derechos) es una forma de frivolidad. ¿Qué diríamos de un futuro gobierno que, persuadido de que la igualdad económica es el valor fundamental, decidiera, al gozar de mayoría, derogar la propiedad para alcanzar el urgente valor en el que cree?