El fisgoneo del diputado Miguel Mellado —grabó subrepticiamente una conversación sostenida con el Presidente— permite examinar un asunto que es del máximo interés ciudadano: ¿qué aspecto de la vida del poder debe estar al alcance de la vista y los oídos de todos y qué, en cambio, permanecer secreto?

En principio, no debe caber duda de que cuando se trata del Estado y de las decisiones que afectan a todos, la regla general debe ser la publicidad. Todo lo que no es susceptible de publicidad es injusto, sugiere Kant en uno de sus textos, y lo que quiere decir es que aquello que se mantiene en secreto es porque lesiona o hiere de manera injustificable a alguien o porque toma ventaja frente a otro en forma desleal. De otro modo, ¿qué razón habría para ocultarlo?

Así entonces, prima facie, a primera vista, el poder del Estado democrático no debiera reclamar para sí secretos. Por algo, habría que recordar, suele decirse que donde él existe hay una sociedad abierta.

Excepcionalmente, y por razones de seguridad nacional, para proteger bienes que nos importan a todos, parece inevitable imponer secretos. Ello ocurre cuando la información que se divulga pudiera arriesgar bienes de importancia, como, por ejemplo, la supervivencia del Estado o el funcionamiento del Gobierno. En este caso, la vieja regla ética del mal menor obliga a callar al indiscreto o a disimular u ocultar al que tiene el poder o ejerce un cargo.

Suele hablarse también de la necesidad de mantener en secreto o en sigilo, o lejos de las audiencias, la deliberación que antecede a las decisiones públicas (se le llama, siguiendo la tradición angloamericana, privilegio deliberativo); pero esto no es un deber legal de discreción o de confidencialidad, sino una excusa para no dar información a quien la solicita.

En esos casos es justificado decir ¡no se lo digas a nadie!

Fuera de esos casos —es decir, en casi todos— no existe el derecho al secreto o un deber de discreción.

¿Significa lo anterior que el fisgoneo del diputado no merece reproche legal? Parece que no.

Veamos.

El Código Penal castiga la obtención mediante medios subrepticios de conversaciones de carácter privado y también su posterior difusión. Basta describir la conducta para advertir que la cuestión fundamental en este caso consiste en discutir si el carácter privado de una conversación deriva del lugar donde se realiza o del contenido de lo que se comunica o de quienes participan en ella. ¿Es privada una conversación sostenida en una de las sedes de la Presidencia? ¿Es privada una comunicación sobre asuntos relativos a la vida común? ¿Es privada para un diputado de la República una conversación sostenida, en calidad de tal, con el Presidente? Pareciera, más bien, que una conversación sostenida por el Presidente en su carácter de tal, con un diputado en calidad de tal, en un lugar donde funciona la Presidencia, es de alto interés público, y que podrá ser de mal gusto que el diputado que participó de ella, en un gesto que denota desprecio hacia la figura del Presidente, la divulgue; pero no parece que se esté incurriendo en violación de la intimidad o la privacidad presidencial. Si Pedro y Juan conversan, para ellos la conversación no es privada, lo es para el tercero que se entromete y escucha a espaldas de los partícipes y luego divulga. Y en este caso, el diputado no era un tercero. Era un interlocutor que luego se reveló indiscreto.

El fisgón no ha cometido, entonces, delito alguno. Y menos la prensa al divulgar (puesto que su deber, no hay que olvidarlo, es ser indiscreta).

Por supuesto, si el Presidente en el despacho presidencial hiciera confidencias íntimas a sus cercanos, y quien ofrece el café fisgoneara y luego divulgara lo que espió, habría lesión a su intimidad. Pero si el interlocutor de una reunión (un político, además) graba una conversación de contenido político, en una de las sedes de la Presidencia de la República, y luego la filtra a la prensa y esta la divulga, ¿en qué sentido se infringió la privacidad? ¿Desde cuándo una autoridad puede tener una expectativa legítima de privacidad respecto de las decisiones triviales de su cargo o la otra autoridad con quien conversa, un deber de discreción?

No cabe duda de que el diputado Mellado es un indiscreto y un fisgón; pero tampoco cabe ninguna de que lo que divulgó no merece la pena: eran generalidades que solo el simplismo de estos tiempos tontos pudo confundir con eso que Tácito llamó los secretos del poder.