¿Cuánto puede contribuir una Constitución a asegurar el goce efectivo de los derechos económicos sociales? Las manifestaciones que abrieron el camino al proceso constituyente tuvieron un fuerte componente de insatisfacción con el modo en que el Estado los provee. Por ello, el proceso constituyente está desafiado a explicar bien la respuesta que dé a esta pregunta.

Responderla es más complejo que manifestar adhesión con el goce de esos derechos. Las constituciones se han mostrado idóneas para asegurar una esfera de libertad individual frente a la acción del Estado. La técnica de prohibir ciertos actos, con el lenguaje general que es propio de una Constitución, resulta adecuada para ello. Así, la prohibición de censura para la libertad de expresión; la de arrestar sin orden de autoridad competente para la libertad personal o la de prohibición de interferir con la religiosa.

Algunos derechos de esa primera generación requieren que el Estado provea de sofisticados entramados institucionales, como lo es un adecuado sistema judicial para garantizar el debido proceso. La tradición constitucional ha podido apropiarse de los problemas normativos que ello genera, permitiendo a los jueces lidiar con ellos.

Los derechos económicos sociales, por su fuerte carácter prestacional, presentan una relación más elusiva con los textos constitucionales, pues los enunciados generales que los aseguran no aparecen como condición suficiente o necesaria de su goce efectivo. Que no sea condición necesaria lo prueba el hecho de que la mayoría de los países europeos con sistemas de alta protección social no los mencionan en sus textos constitucionales o los aluden como fines estatales y no como derechos.

Así, la Constitución alemana no menciona la palabra salud, la sueca se limita a reservar su regulación a la ley, la española la consagra, pero aclara que solo podrá ser reclamada de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, lo que, a nivel constitucional, la erige más como un deber político que orienta la actividad estatal, que como un derecho. En la Constitución suiza, la salud figura como un “objetivo social” y no como un derecho que la persona pueda reclamar judicialmente. La consagración genérica de un derecho en la Constitución tampoco es condición suficiente del goce de los derechos sociales, como lo prueba, entre nosotros, haber elevado la educación parvularia a rango constitucional hace 7 años y estar aún a la espera de legislación que la haga efectiva.

El lenguaje constitucional resulta decisivo. Es distinto declarar que el Estado propenderá a un cierto fin que asegurar tal o cual bien como un derecho en sentido fuerte, permitiendo que pueda reclamarse su satisfacción de un tribunal. Las constituciones son sistemas que distribuyen competencias entre los poderes del Estado; en este caso, entre los electos y el judicial para determinar las políticas públicas. Nuevamente se imponen aquí sutiles distinciones, pues es muy distinto entregarle competencia a un juez para que, en nombre del derecho a la educación, deje sin efecto una expulsión escolar que dotarlo de jurisdicción para obligar al Gobierno a proveer de vivienda digna a quien la reclame.

Decir que los enunciados constitucionales no son ni condición necesaria ni suficiente del goce efectivo de los derechos sociales está lejos de abogar por que la Carta Fundamental no los mencione o de afirmar que ella sea irrelevante para su desarrollo. La arquitectura constitucional es decisiva para facilitar o trabar una política que responda con eficiencia a las necesidades sociales.

Tras la consagración de estos derechos, algunas constituciones petrifican modelos sociales o de prestación y ello también puede resultar decisivo para su goce efectivo. La salud, en nuestro caso, sirve de ejemplo. Un neoliberal propondrá mantener como derecho que cada persona pueda resolver libremente el sistema público o privado de salud al que integra su cotización previsional; un socialdemócrata propugnará que todos deban aportarla al sistema público.

Todavía un tercero podría proponer sacar tal dilema de la Constitución, alegando que ninguna de las opciones es consustancial a la democracia. De ello y de cuestiones como el régimen impositivo, más que de enunciados generales, puede depender la efectiva vigencia de los derechos económicos sociales.

Una vez más, la clave está en los detalles. El debate, si no quiere ser pura propaganda o confrontación de consignas, tendrá que hacerse cargo de ellos.