Tras el debate sobre la tardía e improvisada ausencia de Chile del Pacto Mundial de Migraciones suena otra polémica. Es un ruido que da cuenta de una crujidera mayor en los cimientos de nuestra vieja concepción de democracia.

Partamos por el léxico. ¿Qué diferencia un "pacto declarativo" de un "tratado"? Los especialistas debaten pero, en sencillo, un tratado es una convención que vincula y obliga al Estado, siendo entonces posible a otro Estado -y a veces también a un particular- invocarlo ante un tribunal internacional, en el primer caso, o nacional, en el segundo; tribunal que deberá obligar al Estado suscriptor a cumplir lo que ha contraído como una obligación.

En cambio, un "pacto declarativo" es un texto político, una manifestación de propósitos, no vinculante. Esa sería una de las razones por las cuales los tratados, casi todos, deben ser aprobados, previa deliberación pública, por el Congreso Nacional, mientras los pactos los suscriben los Presidentes, porque, al no obligar, no comprometen, no cambian el orden social. Hasta allí, todo en consonancia con nuestra vieja concepción democrática.

Pero si de la firma de un pacto ningún Estado saliera obligado y nadie adquiriera derechos correlativos, entonces el niño que vio al rey desnudo preguntará para qué se firman pactos. Se preguntará para qué diablos los Estados firman un texto en el que dicen: "Debemos salvar vidas y evitar que los migrantes sufran daño" o "Debemos empoderar a los migrantes para que se conviertan en miembros plenos de nuestras sociedades"; en condiciones que al final no debemos (jurídicamente) nada a los migrantes, porque se trata de un pacto, y estos no obligan. ¿Para que suscriben un papel que dice "Nos comprometemos a facilitar y garantizar la migración segura, ordenada", si nadie resulta en verdad comprometido? ¿Se trata de engañar a los pobres migrantes incautos profiriendo compromisos, haciendo una declaración en lenguaje de tratado, prometiéndoles derechos que no son derechos, porque nadie quedó obligado?

Los especialistas nos explicarán que no se trata de un engaño, sino de propósitos, de softlaw, algo así como un derecho que no es derecho, pero que casi lo es. Algo más que obligaciones morales, pero algo menos que los compromisos que Ud. firma ante un banco cuando hipoteca su casa.

Es que en el ámbito internacional existen estas casi obligaciones, estas casi reglas. A los abogados más viejos, no a los juristas, eso nos pone nerviosos. Se nos responde, y con razón, que el orden internacional es incierto, aun sin pactos ni declaraciones y estas ayudan a contar con algo de certeza en esas arenas movedizas.

El problema para la democracia es otro. Surge a partir de lo que muchos de los que gustan llamarse juristas quieren hacer con ese derecho internacional incierto en el derecho interno. Eso sí cambia las placas sobre las que descansa nuestro viejo concepto de democracia.

Un caso basta para explicarme: Hace unos pocos meses, la Cámara de Diputados estuvo a punto de acusar constitucionalmente a jueces de la Corte Suprema por no aplicar la llamada obligación de convencionalidad. En sencillo, se les acusaba de aplicar ese derecho que aprueban los elegidos por el pueblo de Chile y dejar sin aplicación el derecho internacional. Pero el derecho internacional que se les acusaba de no preferir no estaba en tratados, sino que era la doctrina que emanaba de sentencias dictadas por la Corte Interamericana. Casi se les destituye por no aplicar softlaw, a su vez basada en softlaw.

Faltaron unos pocos votos para que el Congreso chileno escribiera en piedra en el Palacio de los Tribunales que, por sobre esa legislación que sale de nuestro puerto principal, debe preferirse la doctrina de tribunales internacionales. Faltaron unos pocos votos para que los parlamentarios dejaran establecido que por encima de su voluntad y de sus títulos democráticos estaba la opinión de los jueces internacionales. La tesis sigue enseñándose en muchas de nuestras Escuelas de Derecho. ¿Sabe Ud. quién nombra a esos jueces internacionales? Más vale se entere, pues algunos quieren que tengan más poder que aquellos que elegimos periódicamente como nuestros representantes.

Tras Trump, el Brexit y Bolsonaro no solo hay populismo. También un reclamo por recobrar la soberanía popular, una bandera que fue fuerte en la izquierda, pero que un cierto elitismo cosmopolita ha ido destiñendo.