Un examen de la literatura (sobre el fondo del reciente fallo) muestra que el diseño del Tribunal Constitucional chileno es muy difícil de justificar.

La reciente decisión del Tribunal Constitucional -conforme a la cual es correcto que instituciones con fines de lucro controlen a otras que tienen prohibido lucrar- ha atizado el fuego de una vieja discusión: ¿cómo justificar la existencia de ese tribunal en una democracia?

El problema se conoce, desde un trabajo de Alexander Bickel ( The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics, New Haven: Yale University Press (2 ed.; 1 ed. de 1962), como la "dificultad contramayoritaria": ¿por qué hemos de conceder a un puñado de funcionarios no elegidos -los miembros del Tribunal Constitucional- el poder de bloquear las decisiones de la mayoría? ¿Por qué si la mayoría decide algo, debemos permitir que un grupo de profesionales, los jueces del tribunal constitucional, tengan la facultad de rechazar esa voluntad? ¿Qué ventaja -por decirlo así- podrían exhibir el juez Aróstica, la jueza Brahm, el juez Carmona o el juez Hernández por sobre la voluntad de los representantes del pueblo?

Hasta ahí las preguntas de Bickel.

Esos jueces (y el resto del Tribunal) tienen varias teorías para justificar su tarea; aunque ninguna funciona muy bien para la decisión que han adoptado.

Por ejemplo, podrían esgrimir la teoría que Garzón Valdés ha llamado el "coto vedado de la democracia" (El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías, en Isonomía, 12). Lo que ocurre, podrían decir, es que habría cosas que ni siquiera la mayoría podría acordar, y si lo hiciera, su decisión resultaría ilegítima e indigna de ser obedecida. Ese límite sustantivo serían los derechos básicos de las personas: los números cuentan, concluirían, pero incluso en una democracia no tendrían la última palabra. Por eso -podrían decir-decidieron lo que decidieron: el derecho de las empresas a controlar universidades sería parte del coto vedado a la mayoría democrática... ¿suena sensato?

Sin embargo, hay autores (por ejemplo, Waldrom, J. 1993, A Right Based Critique of Constitutional Rights, en Oxford of Journal Legal Studies, vol. 13, número 1) que afirman que no es posible establecer límites sustantivos a la democracia como los que requiere la teoría del coto vedado. Lo que ocurre es que en una sociedad plural tales límites también deberían ser adoptados en base a alguna regla como la regla de la mayoría, y ella sería lo único que el Tribunal podría a fin de cuentas cuidar (una variación de este argumento puede encontrarse en J. Ely, (1980) Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review). ¿Podrían los jueces chilenos decir que en este caso cuidaron la regla de la mayoría y el procedimiento para aplicarla?

Parece que no.

Pero todavía hay otras teorías a disposición del Tribunal Constitucional.

Por ejemplo, podrían recurrir a Elster y lo que podría llamarse la "teoría Ulises".

El pueblo, al igual que Ulises que sabía que podía ceder a los cantos de las sirenas y por eso se puso cera en los oídos y se amarró al mástil, sabe también que puede ceder a impulsos circunstanciales. Así entonces la justicia constitucional sería una técnica mediante la cual la mayoría que establece la Constitución se limita a sí misma para que cuando se escuchen los cantos de sirena de la intolerancia o del autoritarismo, el pueblo, aunque quiera, no pueda seguirlos ( Ulysses and the Sirens , 1979). Haciendo pie en esta teoría, el Tribunal Constitucional chileno podría presentarse a sí mismo como la cera que tapó los oídos de Ulises ...pero ¿es creíble argüir eso en un caso como este? ¿Es sensato afirmar que prohibir que instituciones con fines de lucro controlen a otras sin fines de lucro, era el canto de sirena que dañaría la democracia y que el Tribunal entonces simplemente ayudó a Ulises, el pueblo, a no traicionarse a sí mismo?

Otro autor (Bruce Ackerman) sugirió que la tarea de la justicia constitucional suponía distinguir entre momentos políticos, los días rutinarios de la democracia, y los momentos constitucionales que son aquellos donde la ciudadanía se expresa y participa con especial intensidad. El Tribunal debiera permitir que estos últimos momentos orienten la interpretación ( We The People, 1991). ¿Aplicó este criterio el Tribunal o más bien lo desoyó?

Parece que lo desoyó.

No cabe duda de que hay buenas razones para contar con un Tribunal Constitucional; pero tampoco cabe duda, a la luz del caso reciente, que el propio Tribunal ha proveído que el diseño y las facultades que hoy posee son muy difíciles de justificar.