Desde el abate Sieyès (1789), universalmente se distingue entre poder constituyente y poder constituido. El primero es el pueblo; el segundo, las instituciones. Y a pesar de sus matices —originario y derivado—, se mantuvo esa regla para toda Constitución que nace: en ella deben confluir ambas vertientes, con sus respectivas tareas: el poder constituido —o derivado— establece las formas; el poder constituyente —u originario— establece el contenido. Y ambas funciones deben cumplirse armónicamente.

Trasladado a nuestra realidad, este modelo ha presentado modalidades un tanto extremas. Así, en el diseño del fallido intento constituyente pasado, fue dominante el poder constituyente por sobre el poder constituido. Los convencionales no solo tuvieron la exclusividad de la redacción, sino también fijaron su propio reglamento. Eso fue posible porque a fines de 2019, el poder constituido estaba acosado por una atmósfera social adversa. Entonces, el Presidente delegó en el Congreso la decisión constituyente, cuyo Acuerdo Por la Paz Social y la Nueva Constitución configuró la ley que dispuso un procedimiento para elaborar una nueva Constitución.

Por eso, el proceso pasado fue motejado como la “Página en blanco”, a raíz del amplio mandato entregado a los convencionales constituyentes. Y puede que tal exceso pesara en el rotundo rechazo del pueblo soberano, el 4 de septiembre de 2022.

Ahora la situación parece la inversa. Porque ante el vuelco de septiembre, la reacción del poder constituido fue tan rauda como previsora. Rauda, por la inesperada oportunidad para recuperar la confianza popular. Previsora, por el acicate de controlar el nuevo proceso. Habría otro proceso constituyente, pero esta vez bajo la regulación del poder constituido.

Así se explican la celeridad, forma y contenido del actual proceso. Ya el 12 de diciembre de 2022 se firmó el “Acuerdo por Chile”, que incluía tanto las 12 Bases Constitucionales como los “tres órganos para el proceso constitucional”. Y poco después, el 17 de enero de 2023 se publicó la ley que modificó la Constitución para un nuevo proceso.

Así Chile inició un nuevo intento constituyente, pero diametralmente diferente del anterior. Porque pasamos del dominio constituyente al dominio constituido: de la “página en blanco” a la “página llena”.

La evidencia para tal aseveración se encuentra en las disposiciones constitucionales clave sobre la materia, que combinan normas conceptualmente impecables con disposiciones conceptualmente anómalas. Entre las primeras se encuentran el establecimiento del Consejo Constitucional, cuyo “único objeto” es “discutir y aprobar una propuesta de texto de nueva Constitución” y cuyos “integrantes serán electos por votación popular”. Y también la creación de una Comisión Experta, elegida por el Congreso Nacional, que “deberá proponer al Consejo Constitucional un anteproyecto de propuesta de nueva Constitución”.

En verdad, la participación de un ente especializado para redactar un texto base para el trabajo del ente constituyente —previo a su trabajo— es una modalidad ya probada positivamente en el derecho comparado. Y su integración en el diseño chileno reviste un gran aporte por la calidad de sus integrantes. El problema aparece cuando el rol asesor se confunde con el rol decisorio.

Justamente tal es la anomalía introducida en este nuevo proceso. En efecto, el art. 152 de la Constitución, después de disponer que la Comisión Experta deberá despachar un anteproyecto al Consejo, agrega: “Los integrantes de la Comisión Experta se incorporarán al Consejo Constitucional una vez que este se instale, y tendrán derecho a voz en todas las instancias de discusión”. En otras palabras, la tarea de la Comisión Experta no se limita a entregar una propuesta al Consejo, sino que se mantiene vigente, dentro del Consejo, durante todo el proceso constituyente.

Y tal presencia en el Consejo, además, no es pasiva, ya que el mismo artículo dispone que “evacuada la propuesta” del Consejo Constitucional, “la Comisión Experta hará entrega de un informe en el que podrá formular observaciones que mejoren el texto”, mismas que “deberán ser conocidas por el Consejo Constitucional y serán votadas” según las reglas que se detallan. Además, se contempla la formación de una comisión mixta para dirimir diferencias entre ambas instancias.

Como se ve, hay insospechados ingredientes del nuevo proceso constituyente. Y más allá de los resultados del próximo domingo, se abrirá una compleja tarea para redactar el texto constitucional que será plebiscitado el 17 de diciembre.

Esto, en verdad, está recién empezando. Entonces, por eso, y por sobre todo, debe recordarse que una nueva Constitución debe cuidar su calidad jurídica y su legitimidad política. De lo contrario, cualquier fisura en esos dos requisitos será solo “pan para hoy”.

Mario Fernández Baeza
Profesor titular de Derecho Constitucional, Universidad de Chile