El recurso de protección era una de las pocas zonas que se suponían jurídicamente estables en medio de la agresiva refundación que está emprendiendo la Convención. Alabado transversalmente por su notable eficacia protectora de derechos fundamentales, se esperaba deferencia hacia su actual texto. Pero estábamos equivocados: el texto que se ha conocido y que habría aprobado la comisión de Justicia para llevar al pleno lo desfigura gravemente, arriesgando por completo su admirable flexibilidad cautelar. Se rebaja la jerarquía del tribunal que resuelve —ya no será la Corte, sino tribunales “de instancia”—, se crean causales explícitas e innecesarias de improcedencia, se le conecta o casi subordina peligrosamente con otros procedimientos ordinarios y, en fin, se altera el virtuoso balance que lo llevó a ser durante 45 años la herramienta judicial preferida para el control ciudadano del poder cuando afecta derechos constitucionales.

Alemania, Austria, España y muchos otros países prevén recursos constitucionales de amparo o tutela de derechos fundamentales. Otros como Italia o Francia confían en acciones administrativas de rango legal. Sobre ellos, hay doctrina que precisamente resiente la falta de una acción de protección especializada en derechos fundamentales, necesaria para dar coherencia al contencioso administrativo ordinario del que ya disponen esos sistemas. Se busca así una única teoría de la aplicación de los derechos fundamentales (Vandevelde y Pizarro, 2003). Aquí tenemos ya esa tutela constitucional asentada y razonablemente coherente, pero se la desdibuja para hacerle espacio al contencioso administrativo que nunca hemos tenido. ¿Podrán convivir ambas soluciones simultáneamente en Chile, como propone la Convención, sin dañar los logros del recurso de protección?

Podemos debatir largamente sobre si el nuevo esquema de tutela de derechos podría o no subsanar alguna deficiencia aislada del actual recurso. El diseño incluiría tribunales contencioso administrativos regionales y otras innovaciones. Pero hay efectos objetivos que dañarán la preciada protección.

Primero, los procesos serán más largos, sin la urgencia que la sola intervención de la Corte garantiza, como ocurre con el amparo penal. Aumentará la inestabilidad y fraccionamiento de las soluciones que restablecen el imperio del Derecho. Serán muchos tribunales de primera instancia —lo que con tramitación digital no asegura mejor acceso ciudadano que una Corte— sujetos a correcciones posteriores de la Corte de Apelaciones y a intervención solo ocasional de la Corte Suprema vía recurso por sentencias contradictorias. Esos tribunales de instancia, cuya especialización no es constitucional y según las cifras están mucho más recargados de trabajo que las cortes, dispondrán ahora de una peligrosa vía para eximirse de conocer la tutela: cuando el afectado “disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar su derecho”. Hoy esta delicada calificación, que ya existe en la jurisprudencia, la efectúa una Corte, que es tribunal colegiado y de más experiencia. Explicitar entonces la causal y llevarla a un juez unipersonal la rigidiza y amenaza ser fatal para el recurso.

Además de los cambios anteriores, el recurso de protección sufrirá otro. La Corte Suprema —desprovista expresamente de rango jerárquico en la nueva Constitución (art. 252)— ya no continuaría en su valiosa tarea diaria creadora de jurisprudencia, dado que solo actuará por excepción ante la contradicción de cortes inferiores.

Hay países, como México, que por reformar sus acciones constitucionales de amparo de derechos, en definitiva las dañaron, porque “la aplicación desbordada de causales de improcedencia derivaba en inefectividad de la vía y la desprotección de sus pretensiones de alcanzar verdad, justicia y reparación” (Pou Giménez, 2014). Que esto ocurra en Chile por obra de la Convención y respecto del recurso de protección sería una regresión lamentable del proceso constituyente.

Arturo Fermandois
Constitucionalista, profesor UC