Lo más grave de la decisión de la 3ª Sala de la Corte Suprema no es la afirmación de que el recurso de protección proceda contra sentencias del Tribunal Constitucional, sino la doctrina de que corresponde al juez del proceso pendiente resolver si los fallos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad son vinculantes o no. Según este criterio, si el juez piensa que el Tribunal ha excedido sus atribuciones, podrá continuar aplicando el precepto legal, pese a que había sido declarado inconstitucional.
Como se comprende, esta doctrina hace irrelevante el control de constitucionalidad concentrado, establecido por el diseño constitucional. Con razón, la sentencia ha suscitado la crítica de nuestros más lúcidos juristas (Enrique Barros, Carlos Peña, José Luis Cea, Jorge Correa) y el Colegio de Abogados ha advertido el riesgo que entraña para el Estado de Derecho.

Tememos, sin embargo, que el fallo se enmarca en una tendencia judicial invasiva que viene de antiguo. Tal vez como reacción a la crítica de haber sido muy legalistas durante la dictadura militar, muchos magistrados se han ido al otro extremo. Usando más allá de lo razonable ideas importadas —como la aplicación directa de la Constitución, el efecto horizontal de los derechos, la primacía de los principios, la ponderación como método hermenéutico y los textos abiertos de tratados e instrumentos internacionales—, fallan sin atender las reglas legales.

Esto parece tener su origen en la presión política por sancionar las violaciones de derechos humanos. A petición del Presidente Aylwin, se afirma que antes de aplicar la prescripción o la amnistía deben comprobarse los hechos. Más tarde, se inaplica la ley de amnistía con la ficción del “secuestro permanente” y se declara que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, todo contra ley expresa.

Al recibir los aplausos de la clase política, los magistrados se sienten animados para aplicar esa actitud expansiva en otros campos. Emblemático es el caso de los recursos de protección por alzas de los planes de isapres, en el que las Cortes se han convertido en una agencia tramitadora de miles de solicitudes resueltas en formularios. Últimamente, la Corte Suprema ha decretado medidas de gestión ambiental, que se financien medicamentos de alto costo con el pretexto de que el derecho a la salud no puede quedar supeditado al presupuesto, y que sentencias ejecutoriadas sean privadas de efecto por acuerdos de pleno.

Se dice que se trataría de activismo judicial. Pensamos que es aún peor. Los jueces activistas tienen objetivos políticos y guardan coherencia en sus fallos para conseguirlos. Nuestros magistrados justicieros no llegan a eso: dictaminan según lo que sienten como justo en ese momento. Es decisionismo judicial, no activismo. Poco sorprende que los mismos ministros fallen distinto en casos idénticos, como ha mostrado el estudio elaborado por el profesor Alejandro Vergara.

No parece que reformas legislativas o constitucionales vayan a contener lo que ya es una extendida cultura judicial. Es mejor nominar, apoyar y fortalecer a ministros que, como María Eugenia Sandoval —único voto disidente en la 3ª Sala—, son conscientes de que si la Corte sigue por este camino, estará socavando su legitimidad como tribunal de Derecho.

Además, los ministros deberían advertir que la doctrina de la sentencia en cuestión bien puede operar como boomerang si magistrados de inferior jerarquía acuden a la idea de extralimitación de funciones para desestimar sentencias o decisiones de la propia Corte Suprema.