Crece un consenso político transversal en torno a la necesidad de modernizar la ley de la Contraloría (CGR). Para mantener su tradicional prestigio fiscalizador, se hace necesario precisar mejor sus facultades, sus límites, los efectos de sus actos y la forma en que se armonizan tales potestades con las de los demás órganos y poderes del Estado. Un órgano con esta trascendencia institucional requiere de mayores contrapesos. Su importancia contrasta con la inusual antigüedad de la ley orgánica de esa entidad de control, mientras los expertos demandan reformas en su gobernanza y en los procedimientos que aplica. Más transparencia y acceso público hacia su interior, concurso público para sus funcionarios, consejo colegiado de dirección, fuente legal y estatuto para los contralores regionales —cuya falta constituye una anomalía normativa inédita—, son algunas de las propuestas que merecen ser colocadas en el debate legislativo.

El Gobierno ha anunciado que enviará al Congreso un proyecto modernizador. Es un paso necesario. En dicha reforma, junto a elementos como los ya señalados, parece ineludible abordar al menos otros dos aspectos de la función jurídica de la Contraloría: potestad dictaminante y toma de razón. En cuanto a la primera, que opera por definición después de que los actos se emiten y producen efecto, parece conveniente precisar que los dictámenes del contralor, aun obligatorios para los funcionarios, no afectarán derechos adquiridos por terceros ni las situaciones jurídicas consolidadas; mucho menos, podrán remover normas administrativas que hayan entrado en vigencia con amplia antelación al dictamen en cuestión.

Necesario parece precisar además un aspecto crucial para salvaguardar las legítimas facultades de discrecionalidad técnica de los ministerios: aun si el dictamen identifica un vicio de legalidad en el acto administrativo, este no debería ser necesariamente invalidado. Rige aquí el principio de subsistencia del acto administrativo. El funcionario aludido podrá usar diversos caminos para hacerse cargo del problema, invalidando solo como último recurso y con el límite de los derechos de terceros. Por último, es altamente reprochable que el contralor no disponga de un procedimiento público para emitir dictámenes, con adecuadas oportunidades para escuchar a todos los interesados en ese acto administrativo y no solo al funcionario público como hoy. Hay voces que piden que en determinadas materias altamente técnicas la ley simplemente excluya la potestad dictaminante, por la incerteza que genera para terceros disponer permanentemente de dos fuentes contradictorias de interpretación: contralor y administración.

Respecto de las facultades de toma de razón preventiva de decretos y resoluciones, el actual contralor ya procedió con algunas modificaciones. El pasado 26 de marzo entró en vigencia una nueva resolución para temas de personal del Estado, nombramientos, etcétera. Ninguna de estas modificaciones aborda, sin embargo, el origen de la potencial inestabilidad. Esta surge por las zonas de control represivo, es decir, ex post, de actos administrativos. La Contraloría no es un tribunal de justicia y la Constitución le prohíbe ejercer funciones jurisdiccionales. Luego, si bien la toma de razón por regla general opera preventivamente —esto es, antes de que el acto administrativo produzca efectos—, el contralor ya propuso un proyecto de resolución para efectuar un control regular posterior a los actos que la actual ley le faculta para declarar exentos de toma de razón. Aquí emerge el problema ya comentado. La reforma debiese derechamente excluir controles posteriores que amenacen, directa o indirectamente, la estabilidad de quienes han confiado en un acto ya emitido por la administración. Están en ello en juego el Estado de Derecho y la confianza legítima de las personas en la actuación de aquella.