El proyecto de ley que reconoce y protege la identidad de género contiene algunos aspectos inadvertidos destinados a producir efectos bastante más allá de lo que esta iniciativa legal proclama.

De este modo, no solo reconoce un derecho a la identidad de género acotado al cambio de nombre y sexo, según "la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma". Al contrario, sigilosamente configura, por vía legal, un derecho de alcance muy superior a los derechos constitucionalmente reconocidos. Así, junto con incorporar el derecho a la "expresión de género", esto es, a "la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico" (art. 3 letra a), se añade un tercer derecho "al libre desarrollo de su persona, conforme a su identidad y expresión de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible" (art. 3 letra b).

Hasta aquí, el texto concede un derecho a la identidad y expresión del género que impone a todo ente público y privado la obligación -no excepcionable ni acomodable- de extender a los beneficiarios el estatuto jurídico correspondiente a la identidad escogida, lo cual afectará un sinnúmero de regulaciones -en pensiones, montepíos, sistema carcelario, hogares de menores, ley de cuotas femeninas electorales, entre tantas otras- en que la diferencia de trato o el beneficio depende del sexo del destinatario.

El impacto de la iniciativa legal es aun mayor al establecerse también que nadie podrá discriminar arbitrariamente a las personas "en razón de su identidad y expresión de género", añadiendo que "en ningún caso podrá alegarse como justificación (de la discriminación) el ejercicio legítimo de un derecho fundamental". (art. 13). Vayan algunos comentarios sobre los aspectos señalados.

En términos de técnica legislativa, la norma es ininteligible: la lógica de prohibir la discriminación arbitraria (esto es, injustificada) por motivo de identidad y expresión de género es contradicha totalmente cuando a renglón seguido se afirma que la discriminación en este ámbito no podrá justificarse por el ejercicio de derechos de terceros. Planteado en términos más simples, se dice que el derecho a no ser discriminado no es absoluto, porque parecería admitir excepciones justificadas, y luego dice que sí lo es, porque no admite limitaciones dadas por el ejercicio legítimo de derechos fundamentales.

Desde la perspectiva constitucional se configuraría -con rango legal- un supraderecho fundamental: la prohibición absoluta de discriminar otorgaría, a quien se pretende proteger, un correlativo poder de imposición sobre el resto, toda vez que no se admitiría limitar ni armonizar la identidad y expresión del género con el ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales.

Bajo la lógica del derecho antidiscriminatorio, es una anomalía acudir a categorías prohibidas o sospechosas absolutamente rígidas, dado que el foco está puesto en la necesidad de justificar la razonabilidad de la discriminación. Aquí, en cambio, se quiere impedir anticipada y absolutamente cualquier justificación racional que implique modulaciones en el despliegue de la identidad o expresión de género.

Si lo que se pretende es promover la creciente incorporación de personas socialmente estigmatizadas y excluidas, parece contraindicado hacerlo estableciendo una prohibición absoluta de discriminar en este ámbito: ello favorece una dinámica en la cual la inclusión de la persona transgénero se lograría a costa de la exclusión y desconsideración de la identidad de la comunidad en la que el discriminado desea ser acogido. En síntesis, se pretende conceder un poder para discriminar en nombre de la no discriminación.

No siempre los legítimos fines gubernamentales son adecuadamente alcanzados bajo lo que hoy se denomina un enfoque de derechos humanos en políticas públicas: la lógica universalista y categórica de los derechos no calza bien con la ductilidad, acomodo y prudencia que requiere el gobernante para promover el bien común.

Ignacio Covarrubias Cuevas
Profesor de Derecho Constitucional U. del Desarrollo

Juan Luis Goldenberg
Profesor de Derecho Civil PUC