Ayer asistimos a un cambio radical en la estrategia de la defensa boliviana ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Lejos de la retórica historicista y política del primer día, los abogados de La Paz desplegaron en el segundo día de alegatos todo el arsenal de argumentos jurídicos con que pretenden sustentar un caso que si bien es "entrañable" para algunos jueces en su lógica sentimental, resulta bien poco jurídico.

Consciente de esa debilidad, Bolivia ha ido mutando sus argumentos en cada una de sus presentaciones y, ahora, en sus alegatos orales. Si en un comienzo el pilar en el que intentaba fundar la existencia de un supuesto derecho a negociar eran los "acuerdos" formales que ambos países habrían alcanzado en episodios tales como el intercambio de notas del cincuenta o Charaña, ahora su énfasis está en lo que el abogado iraní Payan Akhavan llama las "otras fuentes del Derecho", a las que deja la puerta abierta el artículo 38 del Estatuto de la Corte, como lo serían los actos unilaterales, el consentimiento tácito, la aquiescencia, el estoppel y las legítimas expectativas.

Bolivia tiene muy claro que si hay jueces predispuestos a amparar su causa, necesita proveerles argumentos jurídicos viables, y en ese sentido, estas fuentes alternativas adquieren una importancia incalculable de cara a la sentencia. En ese contexto, creo necesario detenerme brevemente en dos de estas instituciones, siendo la primera la de los actos unilaterales, mediante la cual las declaraciones y acciones unilaterales de un Estado pueden obligarlo, tal como en el referido caso de los ensayos nucleares atmosféricos que cita Bolivia, y por el cual Francia terminó obligada jurídicamente por las declaraciones de su Presidente respecto del cese de estas pruebas. Si bien Akhavan insistió en las similitudes del caso chileno con el francés, la verdad es que los actos unilaterales requieren de la expresión clara y definida de una voluntad de obligarse, y los agentes chilenos a lo largo de la historia, siempre que invitaron o aceptaron la invitación de Bolivia a discutir sobre acceso soberano, lo hicieron cualificando sus declaraciones en términos de que no constituían ni creaban derecho alguno.

Más compleja aparece la figura del estoppel, que no requiere de la voluntad de obligarse de quien realiza las declaraciones, sino de mera confianza y legítimas expectativas que una conducta, e incluso el silencio, generen respecto de otra parte, en términos de que la primera no cambiará de proceder o parecer. Los hábiles abogados bolivianos omiten, quizás intencionalmente, dos elementos clave en este respecto: la confianza del estoppel no puede surgir en el contexto de negociaciones, las que terminadas no pueden perpetuar expectativas nacidas del propio proceso, y, aún más importante, el estoppel requiere de la llamada "detrimental reliance" o perjuicio sufrido por el país que se confió en la conducta del otro. Ciertamente, Bolivia no tiene elementos para argumentar un perjuicio en base a su supuesta confianza en la voluntad de negociar de Chile, y no deja de llamar la atención la mención del abogado boliviano al hecho de que este país no hubiera denunciado el Tratado de 1904 justamente confiándose en las promesas y conductas chilenas relativas a solucionar el asunto marítimo. Al respecto, basta señalar que tal perjuicio solo existiría si Bolivia hubiera podido efectivamente denunciar el tratado de forma exitosa, lo que está fuera de toda discusión, al haberse firmado este con plena libertad de ambas partes y habiendo sido cumplido por Chile de forma íntegra.

Milenko Bertrand-Galindo
Abogado y profesor de Derecho UC