A menos de un año del premio Nobel de Economía para Oliver Hart y Bengt Holmström -sobre contratos públicos y opciones sobre acciones para remunerar a los ejecutivos en las empresas, respectivamente- por segundo año consecutivo se galardona a un teórico del análisis económico del Derecho, en particular, de la disciplina denominada "Economía del Comportamiento", más conocida por su nombre en inglés "Behavioral Law&Economics".

Sería ingenuo -e injusto- pensar que solo a los economistas les importa este premio. Legisladores, empresarios, psicólogos, sociólogos, abogados y, sobre todo, jueces, debieran mirar con particular atención estos estudios.

La comprensión mediante la metodología económica del comportamiento humano en sus actos de consentimiento, contratación, consumo, respeto o transgresión de las normas jurídicas, constituyen un avance justificadamente reconocido. No obstante, hay al menos dos matices respecto de este premio Nobel que debieran ser objeto de reflexión.

El primero es más bien de carácter formal, ya que, en estricto rigor, las teorías de Thaler han sido parte de la colaboración junto a otros dos autores: Christine Jolls y, particularmente, Cass Sunstein, uno de los juristas y académicos más influyentes de Estados Unidos, con quienes en 1998 teorizó sobre cómo la gente "real" diferiría del homo economicus, acuñando el término "Paternalismo Libertario". Así, dado que, en ciertos casos, sesgos y prejuicios impedirían al individuo arribar a decisiones puramente racionales, el Estado debiera cumplir un rol normativo más activo, pero sin restringir la libertad personal, mediante suaves "empujones" (gentle nudges). Sensible omisión entonces no haberles reconocido su colaboración.

El segundo apunta más bien al fondo de las teorías de los Behavioral. Y es que aún se trata de una aproximación controvertida dentro del mundo del Análisis Económico del Derecho. No han sido pocos los académicos que han hecho sustantivas críticas a estas teorías, como Richard Posner, Richard Epstein y más incisivamente Mark Kelman, quienes han detectado serias falencias en sus supuestos. Destacan que las observaciones de los economistas del comportamiento tienen una aplicación muy limitada a las decisiones de mercado y que solo representan modelos de toma de decisiones, pero no de comportamiento económico. Esto lleva a que, hasta ahora, sus planteamientos resultan muy difíciles de consolidar en una teoría unificada, y que mientras ello no cambie, continuarán siendo un conjunto de observaciones aisladas. Todo lo anterior, sin perjuicio del escepticismo existente respecto de su metodología basada principalmente en encuestas y experimentación de laboratorio.

Con todo, el Nobel reciente debiera constituir una señal de alerta para considerar la implementación de soluciones que involucren herramientas conductuales medibles a complejos problemas jurídicos de contenido económico, de lo cual el mundo del Derecho, los negocios y las políticas públicas debieran incorporar en sus asuntos, desafíos y conflictos regulatorios.

Rodrigo Delaveau Swett
Profesor de Derecho UC