La decisión del Servicio de Impuestos Internos (SII) en cuanto a perseguir solo la imposición de sanciones pecuniarias no penales en una serie de casos vinculados al financiamiento ilegal de la política ha suscitado una enérgica reacción del Ministerio Público. Junto con manifestar que -acatando la ley- pondrá término a las aristas correspondientes, la fiscalía criticó desde el punto de vista de política legislativa la facultad que desde antiguo se confiere al director del SII para determinar si un ilícito tributario será o no perseguido penalmente. A su juicio, los delitos fiscales deberían quedar sometidos al régimen general de persecución de oficio. Lo mismo debería ocurrir en el caso de los delitos electorales y del nuevo delito de colusión, para los que el legislador también estableció recientemente la decisión de un órgano administrativo como requisito de la persecución penal.

Esta apreciación es compartida por diversos expertos y se ha planteado también desde la academia. Más allá de los vaivenes que han caracterizado específicamente los casos actuales, este cuestionamiento de la atribución discrecional del SII encuentra asidero en el riesgo de arbitrariedad u oportunismo en la selección de los casos que se llevan a la sede penal, y en el hecho de que el gobierno de turno -que designa al director del SII- podría manipular indirectamente los criterios de persecución con el fin de dañar a sus opositores. Aunque ninguna de estas consideraciones es concluyente -también podrían realizarse consideraciones análogas sobre los espacios de discrecionalidad que la ley le confiere a la propia fiscalía-, todo indica que conviene recoger la experiencia de estos casos para revisar nuevamente el régimen de la acción penal por delitos fiscales. Del otro lado de la balanza habrá que poner el conocimiento técnico del SII, su legítimo interés en conservar el instrumento penal y las distorsiones que se podrían producir si la fiscalía utilizara la imputación de delitos tributarios como herramienta para fortalecer la formalización en los casos que lleva adelante por otros delitos.

Lo más importante, sin embargo, es tener en cuenta que una reforma de esta magnitud tendría efectos sobre el diseño completo del sistema sancionatorio tributario. Esto obliga a revisar conjuntamente otros dispositivos legales que, hasta ahora, han garantizado un cierto equilibrio o que, en ausencia de la facultad discrecional, podrían resultar dislocados. Así, en el derecho comparado no es inusual que el delito tributario perseguible de oficio requiera un perjuicio fiscal de cierta consideración, para impedir que se sobrecargue el sistema con hechos de escasa relevancia o se realice una selección arbitraria de los casos que se van a investigar. Igualmente habría que reformar las condiciones bajo las cuales el SII, ocupando el rol de la víctima, puede suscribir acuerdos reparatorios en procesos por delito fiscal. La ley vigente no acepta el pago de una cantidad de dinero inferior al mínimo de la pena pecuniaria, sin perjuicio del pago del impuesto adeudado y los reajustes e intereses penales que procedan. En numerosos casos, estas condiciones hacen imposible o muy poco atractiva la suscripción de un acuerdo reparatorio.

Finalmente, si el SII quiere mantener la facultad privativa de definir la mejor vía para obtener el cumplimiento tributario, parece indispensable que esté en situación de justificar las decisiones que adopta al respecto. La opacidad de fundamentos en el ejercicio de una facultad discrecional es negativa para el sistema y, tarde o temprano, termina por conducir a la abolición de la facultad misma.