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Cartas
Lunes 19 de septiembre de 2016
Criminalización de la colusión
Señor Director:
En su carta del 17 de septiembre, Héctor Hernández señala que hasta 2003 las colusiones podrían haber sido perseguidas penalmente solo por el hecho de que algunas de ellas se sancionaron en sede infraccional (no penal). Es evidente que el hecho de que se aplicaran sanciones infraccionales no quiere decir que se habrían aplicado sanciones penales; producto de la ausencia de herramientas probatorias con las que hoy el sistema sí cuenta, el estándar probatorio penal de "más allá de toda duda razonable" habría imposibilitado que se sancionara penalmente a alguien. Hoy, la situación es diametralmente distinta; la magnitud de los carteles desbaratados y el detalle con que la institucionalidad y la ciudadanía los han conocido son una fiel prueba de ello.
Luego, afirma Hernández que la imprecisión del tipo penal -en cuanto a que cualquier conducta anticompetitiva podría haber sido sancionada penalmente- no habría incidido en el fracaso del régimen vigente hasta 2003. Hernández debiera recordar que para el sistema penal no es indiferente la incertidumbre acerca de la conducta tipificada como delito; esto aplica tanto para el persecutor como para el juez, quienes tendrán serias dudas acerca de si corresponde perseguir o sancionar una determinada conducta dentro de un género tan vasto. Asimismo, desde un punto de vista de política de competencia, esa tipificación penal resultaba inadecuada, por cuanto las conductas anticompetitivas suelen ser grises, debiendo el aplicador efectuar un balance entre eficiencias y riesgos anticompetitivos, salvo el caso de los carteles duros, que constituyen la única conducta manifiestamente anticompetitiva.
A continuación, expresa que constituiría una "pretensión absurda" el orden secuencial de los procesos establecido en la nueva ley para los efectos de darle certeza a la delación compensada. En ese ámbito, la secuencialidad parece ser indispensable. Tanto es así, que en la tramitación legislativa fue el propio fiscal nacional quien lo reconoció al declarar que "el Ministerio Público se ha allanado en la discusión de esta iniciativa a no ejercer sus atribuciones durante el lapso que dure el proceso infraccional previo, pues entiende que se trata de un asunto técnico que debería quedar en manos de las instancias más especializadas".
Si el legislador concibió una regla de coordinación, fue porque estimó que resultaba necesaria para compatibilizar una persecución real y eficaz de la colusión en sede infraccional con otra de igual carácter en sede penal, prefiriéndola respecto de otras opciones, tales como aquella propiciada por Hernández no solo ahora, sino que al haber abogado por la punibilidad de la colusión a la luz del Art. 285 del Código Penal, hipótesis desechada por los tribunales y que generó tensiones institucionales que pusieron en riesgo la eficacia de la persecución de la colusión en sede infraccional.
Jorge Grunberg
Asesor del Ministro de Economía, Fomento y Turismo en Competencia
Académico del Departamento de Derecho Económico, Facultad de Derecho U. de Chile