El anuncio presidencial sobre el proceso constituyente comunicó la posibilidad de creación de un capítulo XVI para encarar el proceso constituyente y habilitar la redacción de una nueva Constitución. Parece darse por sentado que las modificaciones normativas para hacer posible el reemplazo de la Constitución vigente requerirían satisfacer el quórum de 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio. Suelen denunciarse como "atajos" aquellas tesis que requieren un quórum de 3/5 para lograr los mismos fines.

La idea de que el quórum exigido sería el de 2/3 es injustificada en un doble sentido. En primer lugar, porque no se han ofrecido argumentos a favor de ella. En cambio, pareciera que por razones políticas se pretende imponer como si se tratase de un hecho indiscutible, cuando es, en realidad, una posición jurídicamente polémica. En segundo lugar, es injustificada en el sentido de que es errónea.

Sin perjuicio de lo primero, hay algo indiscutible en esta discusión: El artículo 127 de la Constitución dispone que la aprobación de una reforma a ella requiere en "cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes", y que si "la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes". Este debe ser el punto de partida de una discusión que se funde en argumentos y no se reduzca a meras consignas.

La interpretación natural de la disposición citada es que la regla general para reformar la Constitución es la de los 3/5, y la de 2/3 rige -siguiendo el método de interpretación estricta propio del derecho público- para los casos expresamente mencionados. En otros términos, la excepción de 2/3 solo se aplica para esos capítulos. Se sigue de esto que para la incorporación de un nuevo capítulo rige el quórum general de modificación de la Constitución: 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

Ya existe precedente sobre este punto bajo la vigencia de la Constitución de 1980. Así ocurrió, en efecto, con la incorporación del nuevo capítulo sobre el Ministerio Público. Dado lo anterior, la afirmación de que sería necesario satisfacer el quórum de 2/3 para incorporar un capítulo XVI que regule el reemplazo de la Constitución es injustificada.

El argumento más previsible que pudiera esgrimirse en contra del argumento anterior sostiene que el propuesto capítulo XVI regularía una materia propia del capítulo XV, por lo que debería satisfacer el quórum de este último. Tal argumento extensivo, sin embargo, es incorrecto. Como indica su título, el capítulo XV actual regula la "Reforma de la Constitución". La Constitución vigente no regula, en cambio, su reemplazo.

Pudiera, en este punto, objetarse la distinción afirmando que la facultad de reformar la Constitución contiene a la de reemplazarla. Pero ello es claramente falso. Esto es claro semánticamente y desde la lógica jurídica. Si bien puede que haya casos concretos difíciles, en que sea dudoso si nos encontramos frente a una reforma de gran magnitud o frente a un reemplazo, eso no refuta la existencia de la distinción.

Más allá de esto último, es claro que la discusión pública del último par de años se ha dado entre quienes abogan por el reemplazo de la Constitución y quienes se conforman con su reforma. Por esto, no hacerse cargo de la distinción entre la facultad de reforma y de reemplazo constituye el verdadero "atajo" en toda esta discusión. Después de todo, es esa distinción la que marca la diferencia entre el ejercicio limitado del poder estatal y aquel que solo es restringido por el arbitrio de quienes lo detentan. Esto último es, desde luego, inaceptable bajo un Estado de Derecho.

Precisamente, el respeto a la limitación de los poderes del Estado impone a los colegisladores la obligación de convocar a los ciudadanos a ejercer la soberanía en el proceso constituyente. Los poderes instituidos requieren de un mandato expreso, otorgado a través de un plebiscito, por ejemplo, para regular el mecanismo de reemplazo. Porque no hay que olvidar, en esta materia, el artículo 5° de la Constitución vigente: El ejercicio de la soberanía "se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece". Si realmente queremos una nueva Constitución, entonces ha llegado la hora de que el soberano asuma su rol protagónico, las instituciones garanticen la deliberación democrática y, en definitiva, que la ciudadanía decida.

Ernesto Riffo Elgueta
Profesor de Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez

Pablo Contreras Vásquez
Profesor de Derecho, Universidad Alberto Hurtado