La OCDE ha emitido un documento con recomendaciones para definir una política de fusiones de empresas, en el cual observa que nuestros procedimientos para enfrentar esta clase de situaciones son deficientes y producen incertidumbre jurídica. Sus recomendaciones incluyen disponer de un mecanismo de control de las mismas definido por ley, a diferencia de la situación actual, en que dicho control se basa en las definiciones generales de la ley de competencia, ejercidas por la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Así -sostiene- se podrían definir claramente cuáles son las fusiones que requieren ser controladas y los procedimientos que se usarán para su evaluación.

En nuestro esquema actual existe un sistema voluntario de notificación de fusiones, pero la FNE puede investigar de oficio aquellas que no han dado tal aviso. El riesgo de que una investigación de oficio obligue a disolver una fusión o imponga condiciones excesivas a posteriori ha sido un fuerte incentivo para que las empresas informen sobre sus intenciones. Sin embargo, el tiempo que tarda establecer las condiciones respectivas atenta contra la necesaria confidencialidad de este tipo de procesos. Además, la posibilidad de que las condiciones sean impugnadas por terceros ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y el hecho de que se improvisen caso a caso las medidas de mitigación de sus consecuencias, sin duda acrecientan la incertidumbre asociada a estos. La OCDE recomienda establecer por ley un procedimiento de control, que implica definir qué se entiende por fusión para los propósitos de la ley, un sistema formal de notificación de ellas, así como procedimientos rápidos de evaluación de estos actos y de sus riesgos para la competencia. Las notificaciones pueden ser obligatorias o tener una componente voluntaria, y deben definirse también umbrales de notificación.

Otra recomendación es asignar claramente responsabilidades en el proceso de revisión de fusiones. La recomendación preferida por la OCDE es que la Fiscalía haga una primera evaluación que separe los casos complejos de aquellos en que no es necesario intervenir. En los primeros, la FNE definiría medidas de mitigación o rechazaría la fusión, y sus decisiones podrían ser apelables ante el Tribunal. Este ordenamiento evitaría los actuales conflictos de competencia en esta materia. Sugiere también que el criterio para evaluar una fusión debe considerar si hay un impacto significativo sobre la competencia, criterio que debería fijarse en la ley. Además, esta debería establecer un esquema de sanciones y multas. Ellas castigarían la no notificación de una fusión; aquellas que se producen mientras se las está evaluando; la obstrucción del proceso de recolección de información, y la violación de las condiciones impuestas para mitigar los efectos de la fusión.

Las recomendaciones de la comisión son razonables y evitan algunos de los principales problemas que se han evidenciado en nuestro actual esquema para controlar las fusiones de empresas. Además, atacan el riesgo de procesos largos, que permitan que se divulgue información estratégica de las mismas. Y al dividir las fusiones entre aquellas que pasan por un proceso rápido se evita entorpecer el funcionamiento del sector privado con restricciones innecesarias.

La situación actual de la legislación en este ámbito no asume cabalmente la importancia que las fusiones tienen para el funcionamiento eficiente del sistema económico, y crea inseguridad jurídica. En general, la propuesta de la OCDE es técnicamente apropiada y recoge la experiencia de los países desarrollados, de una forma que es aplicable dentro de nuestro marco jurídico.