Señor Director:

Me refiero a la reforma legal que autoriza el cuidado personal compartido de los hijos. He seguido de cerca la tramitación de este proyecto tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado y me siento en la obligación de aplaudir la diligencia y cuidado con que el Gobierno ha intervenido en él. Pertenezco a ese grupo de numerosos académicos que defienden el proyecto. Creo que se alcanzó un equilibrio adecuado para autorizar el cuidado personal compartido por mutuo acuerdo entre los padres que se separan, como también para la subsistencia de la regla supletoria que atribuye transitoriamente la tuición a la madre.

Coincido con la opinión de distinguidos senadores en que no tenemos por qué adoptar paradigmas extranjeros porque parecen “modernos”. Nuestras familias, con todo lo vulnerables y necesitadas de apoyo que están hoy en Chile, son todavía más fuertes que las de países invocados como modelo en esta tribuna (carta del profesor Rodrigo Barcia). El discurso de la “concepción estereotipada de la mujer” (carta del profesor Mauricio Tapia), que sí tiene un sesgo ideológico, tampoco tiene por qué amedrentarnos. La realidad indica que en este país son más frecuentes los casos de padres que abandonan el hogar y dejan a la madre con los hijos, que al revés. ¿Por qué facilitar todavía más el abandono del hogar con la tuición compartida automática u otras fórmulas semejantes?

Se insiste también en la inconstitucionalidad de la regla supletoria de atribución transitoria a la madre. La opinión que ha prevalecido es que esta opción de política legislativa no vulnera la igualdad ante la ley. Aunque introduce una diferencia de trato entre el padre y la madre, esta distinción no es arbitraria. Se fundamenta en una palmaria realidad social y, sobre todo, en su fácil aplicación extrajudicial, resolviendo un problema urgente sin necesidad de intervención judicial. La eliminación de esta regla sería injusta para los hijos; además de sufrir la separación de sus padres, se verían expuestos a indeseables y dolorosos litigios por su tuición.

Con la reforma en trámite se elimina la exigencia de probar “maltrato, descuido u otra causa calificada” para pedir el cuidado personal. Cabe señalar que esta frase sí ha sido impugnada desde el punto de vista constitucional, pues algunos jueces la interpretaban como una exigencia de inhabilidad de la madre (sentencia de 20 de noviembre de 2012 en causa Rol N° 2156-12-INA). En los hechos esto podía causar una desigualdad entre el padre y la madre. De aprobarse el proyecto, será el interés del hijo el criterio que deberá satisfacer el demandante, y ningún otro. Se corregirá por vía legislativa un defecto que pudo haber sido objeto de una interpretación judicial adecuada sin serlo.

María Sara Rodríguez
Profesora de Derecho Civil
Universidad de los Andes