Más allá de la crítica legítima a los instrumentos propuestos en la reforma constitucional del Gobierno en seguridad pública, el combate eficaz del crimen organizado exige analizar posibles restricciones excepcionales a los derechos. No debería perderse de vista que la prevención criminal a cargo de las fuerzas de orden y seguridad es una función diferente a las de investigación y castigo delictual del Ministerio Público y los tribunales. Por lo mismo, el derecho de policía preventiva o correctiva de riesgos graves admite un análisis de eficacia distinto al de indagación y punición de imputados. Desde esta perspectiva, la prevención resulta a ratos insuficiente ante bandas con alto poder de fuego y control territorial.

Este escenario invita a explorar fórmulas de protección de la población ante el riesgo cierto de la criminalidad organizada, que resulten compatibles con nuestra tradición constitucional. En ese contexto, el vehículo de respuesta podría consistir en un “Estado de Emergencia Calificado”.

¿Es necesario un nuevo estado de excepción? No. La Constitución habilita el estado de emergencia ante la “grave alteración del orden público” y ante el “grave daño para la seguridad de la Nación”. La afectación grave de la seguridad pública se ubica entre ambas situaciones. Esta tríada ha sido reconocida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 22.3) y por el soft law de los principios de Siracusa (arts. 23, 29 y 33). Bastaría, entonces, con intercalar la afectación de la seguridad pública entre las dos causales vigentes del estado de emergencia.

Sin embargo, esta sola modificación sería insuficiente. El proyecto de régimen de excepción del Gobierno afecta derechos fundamentales con una intensidad mayor que la del estado de emergencia actual en lo relativo a su duración, control parlamentario, libertades suspendidas (personal, locomoción y reunión) y restringidas (asociación, inviolabilidad de documentos y comunicaciones privadas y propiedad).

Luego, ¿bastaría con añadir estas restricciones al Estado de Emergencia? No, porque hacerlo sin calificar la causal extendería las potestades reforzadas a toda emergencia, incluso a cualquier desorden público, lo que sería injusto. La mayor afectación de los derechos solo se justifica ante un supuesto acotado. De ahí la fórmula que se propone: un precepto que configure un Estado de Emergencia Calificado, focalizado en el crimen organizado.

Ahora bien, algunos poderes excepcionales propuestos en el proyecto resultan excesivos o ambiguos incluso en esta hipótesis, lo que exige rectificar.

Perseguir con eficacia al crimen organizado no requiere prescindir del Congreso ni de los jueces, ni establecer plazos de 120 días previos a cualquier prórroga. La propia Constitución fija un estándar de control más exigente ante situaciones de igual o mayor gravedad. El estado de sitio, que supone guerra interna o grave conmoción interior, exige acuerdo del Congreso y no puede declararse por más de quince días. Tampoco parece necesaria la restricción al derecho de asociación. La interceptación, apertura o registro de las comunicaciones debería estar condicionada a autorización judicial. Además, la suspensión o restricción de la libertad personal podría ser formulada en términos más precisos y similares a los del estado de sitio en la Constitución de 1925, en cuanto a “traslado” y “arresto” dentro del territorio.

La declaración de Estado de Emergencia Calificado, por tanto, podría estar acotada personal, territorial y temporalmente. Las prórrogas deberían ser aprobadas por el Congreso y las medidas o intervenciones extraordinarias respecto de sujetos concretos sometidas a criterios de duración, control y rendición de cuentas previstos por la Constitución para casos similares o compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27).

Una buena Constitución permite explicar la historia del país a través de normas que intentan sanar las heridas del pasado. Si el crimen organizado ante una institucionalidad débil es un flagelo reconocido transversalmente, la respuesta que un Estado de Derecho debe a las generaciones actuales y futuras podría consistir en una modificación constitucional precisa y estricta, fruto de un consenso que asegure durabilidad.

El conservador Edmund Burke advirtió que una Constitución que no se modifica impide su conservación. Lo que aquí está en juego es la conservación de los derechos de las personas ante organizaciones que socavan la paz social y que no conocen de legitimidad, límites ni controles. Ante este fenómeno el Estado podría vulnerar derechos por acción, pero también por omisión.