Algunos han tildado como “lapidario” el reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que anuló lo obrado en un procedimiento cuyo objeto correspondía a la solicitud para que el Comité de Ministros cumpliera una sentencia del Primer Tribunal Ambiental. Otros han señalado que correspondería a una decisión “técnico-ambiental” que se centraría en la legalidad del proyecto. Por su parte, el gerente general del proyecto ha señalado que el fallo se referiría a asuntos procedimentales. Ante estas declaraciones, cabe la pregunta: ¿cuál es la realidad jurídica del proyecto desde el punto de vista jurídico-ambiental y de diseño institucional?

Para comprenderlo, resulta esencial entender la razón de la existencia de los Tribunales Ambientales, los cuales fueron creados para el control de la legalidad de los actos de la administración en materia ambiental, además de conocer de las demandas de responsabilidad por daño ambiental.

En relación con Dominga, y sin perjuicio del fallo ya señalado de la Corte de Apelaciones, el control de legalidad técnico lo realizó el Primer Tribunal Ambiental en abril del año 2021, luego de un mandato expreso de la Corte Suprema para que este tribunal zanjara los temas de fondo del proyecto. Como dicho tribunal, de acuerdo a la ley, no puede sustituir el actuar administrativo (no puede dictar una resolución de calificación ambiental), retrotrae al procedimiento de evaluación, respaldando la recomendación favorable de aprobación del Servicio de Evaluación Ambiental, argumentando además que habría existido una “desviación del proceso” (argumentación técnica que esconde un fundamento político). Finalmente, una Comisión de Evaluación distinta —con cambio de gobierno— aprobó el proyecto, basando su resolución justamente en lo resuelto por el Tribunal Ambiental.

Sin embargo, la aprobación del proyecto fue reclamada ante el Comité de Ministros de un gobierno que se inauguró con el llamado presidencial a rechazar el proyecto. Por su parte, el Comité rechaza el proyecto, basando su argumentación en temáticas nuevas que no habían sido parte de las reclamaciones y que no corresponden a causales de rechazo de un Estudio de Impacto Ambiental.

Al respecto, la pregunta que cabe hacerse, y que está en el centro de la actual controversia jurídica, radica en el actuar del señalado Comité: ¿Acató lo resuelto por el Tribunal Ambiental? Su actuación, ¿fue acorde a la legalidad o constituyó una nueva “desviación de proceso”? Y es acá donde justamente llegamos a lo que hemos denominado la “trampa del Comité de Ministros”, que podríamos resumir del siguiente modo: dado que el tribunal no puede sustituir el actuar administrativo, se requiere por tanto que una autoridad administrativa apruebe el proyecto. Pero dicha autoridad puede obviar la señalada aprobación a través del mecanismo de agregar, una y otra vez, en un eterno “loop” al tribunal, nuevas temáticas que permitan mantener el rechazo.

¿Resulta razonable aquello? ¿Cuál es el análisis de legalidad de este tipo de actuaciones? Ello no solo tiene que ver con la eventual desviación de poder, sino que con la congruencia del actuar del Comité de Ministros con la evaluación ambiental y con el análisis de si los “nuevos” temas planteados constituyen o no una causal de rechazo de un Estudio de Impacto Ambiental. Un precedente al respecto lo constituye el caso HidroAysén, en que un nuevo Comité de Ministros invalidó administrativamente lo obrado por el Comité anterior, dado que se habría fragmentado la autorización ambiental.

Con todo, esta discusión debiera llevar a un análisis profundo de política pública para que no vuelva a producirse la mencionada trampa, en que las facultades del Tribunal, la existencia del Comité de Ministros y la autonomía del Servicio de Evaluación Ambiental estén en el centro del debate. La mera posibilidad de que esta situación se repita a futuro afecta en forma sustancial la certeza jurídica.

Ricardo Irarrázabal Sánchez
Director Programa Derecho y Medio Ambiente PUC