El último tramo de la discusión constitucional ha tropezado con la cuestión de la concordancia entre el régimen de libertad de elección adoptado por el Consejo y la solidaridad que debe asegurar un Estado social y democrático de Derecho, como el consagrado en las bases. Más precisamente, algunos han sostenido que el régimen de libertad de elección es incompatible con la solidaridad, porque permite que el acceso a los derechos sociales esté diferenciado por la capacidad de pago. Sin embargo, esta incompatibilidad es ilusoria. Para comprobarlo imaginemos por un momento que alguien dijera que hasta el día de hoy el matrimonio ha sido entendido como el derecho a unirse voluntariamente a otra persona para vivir juntos y formar una familia, despechando así a todos los pretendientes desfavorecidos. Imaginémonos que este absurdo diagnóstico gana predicamento y que, por tanto, un grupo importante insiste en que no debe legislarse en absoluto el matrimonio, a menos que se excluya expresamente la posibilidad de despechar a otros. Imaginémonos que, por su parte, los opositores de este diagnóstico les representan a sus promotores el absurdo que supone la coletilla “despechando así a todos los demás”. Les objetan que los contrayentes no dañan realmente a nadie y que nadie ha entendido nunca el matrimonio de ese modo; que, además, la coletilla esa vuelve incierta la posibilidad de celebrarlos. Imaginémonos, por último, que, pese a todo, los partidarios de la coletilla no cejan y anuncian que no apoyarán en ningún caso la definición tradicional de matrimonio, que no la incluye, y que debe votarse próximamente. Advierten también que les parece un gran error que se incluya una mención expresa a la “no lesividad del matrimonio” en el proyecto, pues a su juicio esa inclusión cierra una discusión abierta. La discusión en curso acerca de la solidaridad y la libertad de elección es análoga al ejemplo que he puesto aquí del matrimonio, al menos por dos razones. La primera es que la libertad de elección, como el hecho de contraer matrimonio, no daña a otros y, por tanto, no hay motivo para prohibirla, limitarla o impedirla constitucionalmente. Y no lo hay aun cuando esa libertad incluya el derecho a ofertar los bienes sociales en el mercado, pues dicha oferta, como es obvio, tampoco daña a otros (de hecho los beneficia, en la medida en que aumenta sus oportunidades de procurarse tales bienes). Pero además, la libertad de elección no es incompatible con la solidaridad, esto es, con los esfuerzos sociales encaminados a asegurar el acceso a los derechos sociales. Dicha libertad solo puede aparecer como total o parcialmente incompatible con ese esfuerzo, o bien porque se crea que unos carecen de ese acceso porque otros sí tienen la posibilidad de procurárselos, o bien porque se interpreta que “solidaridad” significa necesariamente “gratuidad universal”. En este último caso los privados podrían ofrecer pero no ofertar los bienes en que consisten los derechos sociales. Pero no parece haber otro motivo para adherir a esa peculiar definición de solidaridad que, nuevamente, la creencia de que unos carecen de acceso a los derechos sociales a causa de la posibilidad que otros sí tienen para hacerlo. Pero además de resultar incompatible con la provisión mixta, esta definición de solidaridad es absurda. Eso puede ilustrarse con el ejemplo anterior del matrimonio: aplicando esa lógica, nadie podría casarse mientras exista gente soltera o mientras no todos estén comprometidos. La libertad de elección no solo no daña a otros, sino que aumenta sus oportunidades y es compatible con la solidaridad. Solo por la primera razón, dicha libertad debería entenderse incluida por defecto en cualquier Constitución. Esto nos permite señalar el segundo aspecto de la analogía del ejemplo anterior del matrimonio. ¿Sería necesario incluir la mención expresa de la “no lesividad del matrimonio” en su definición? Normalmente no. Pero si, como en nuestra historia hipotética, un grupo ha argumentado constantemente que esa lesión existe, que por definición el matrimonio la comporta y que esa es la interpretación natural y obvia de la institución, entonces no queda más remedio, para evitar ambigüedades, que incluir la mención de no lesividad. Mutatis mutandis, lo mismo vale para la libre elección y la solidaridad. La mención expresa es el único modo de evitar interpretaciones de “solidaridad” que son incompatibles con la provisión mixta prescrita en las bases. Felipe Schwember
Faro UDD