El proyecto del Senado que aumenta las penas del delito de usurpación señala, por una parte, que la flagrancia es permanente y aplica la legítima defensa privilegiada. El informe de la comisión de Seguridad de la Cámara de Diputados aprobó el proyecto para introducir, en el inciso segundo del Nº 6 del art. 10 del Código Penal —que regula la legítima defensa privilegiada—, el delito de usurpación tipificado en el art. 457, inciso primero.

El inciso primero del art. 457 se reemplaza por el siguiente: “Al que, con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, ocupare total o parcialmente un inmueble, sea público o privado, de forma permanente o transitoria, o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto este le repeliere, se le aplicará una pena de presidio menor en su grado medio a máximo”.

Se incorpora al Código de Procedimiento Penal un inciso final para el art. 130, que dispone que para los delitos previstos en los artículos 457, 458 y 458 bis del Código Penal existe situación de flagrancia mientras subsista la ocupación del inmueble o la usurpación de derechos reales constituidos sobre ellos.

Es decir, un particular que sea el dueño presunto o legítimo tenedor del terreno podrá recurrir a la fuerza para, junto a otras personas, defenderse de la usurpación de los terrenos, incluso años después de que hayan sido tomados. La legítima defensa privilegiada es una presunción de que concurren los requisitos de la legítima defensa y es una consagración de la autotutela privada.

Si los propietarios, dueños o arrendatarios del predio repelen a quienes pretenden usurparlo, no hay problemas de aplicar la legítima defensa. Pero es claro que se está consagrando una justicia de mano propia cuando los propietarios van y desalojan a los usurpadores. No es aceptable que, junto a la flagrancia permanente de este delito, se imponga la legítima defensa privilegiada, porque en el proyecto aprobado por el Senado existía un procedimiento que procedía ante el juez de garantía para hacer la devolución de los terrenos usurpados, pero que al votarse el informe en la comisión de la Cámara no alcanzó el quorum de aprobación.

Esta fórmula entraña un enorme peligro, al instaurar la autotutela privada contra la usurpación y la ocupación ilegal violenta o con intimidación de las personas, ya que incluso después de meses y años de la ocupación, el dueño o legítimo tenedor, sin probar sus antecedentes, puede recurrir a la fuerza para imponer sus derechos y desalojar a los ocupantes, incluso a aquellos que han adquirido esos sitios mediante compraventa o su uso mediante arrendamiento. Son demasiados los predios ocupados y usurpados incluso para fines de lucro, por lo que esta disposición contiene un precedente muy peligroso para el Estado de Derecho, que permite que la justicia se haga entre privados.

En esto me parece que los ministros del Interior y de Justicia, Carolina Tohá y Luis Cordero, respectivamente, llevan razón, ya que si no se aplica la legítima defensa al delito de usurpación, y siendo su flagrancia permanente, no se entiende que se aplique además la legítima defensa privilegiada, porque esto significa que los particulares que se sienten dueños del predio usurpado no recurran a la justicia penal y puedan ejercer por sus propios medios para lograr el desalojo de los terrenos usurpados. Compartimos el parecer del penalista Juan Pablo Mañalich, quien informa que extender la regla de la “legítima defensa privilegiada”, para que esta también cubra el impedimento de la consumación de una usurpación comprendida en el inciso 1º del artículo 457, supone desconocer la función que cumple la penalización establecida en el inciso 2º de este mismo artículo, ya que aquí se castiga al dueño o poseedor regular que desalojan por la fuerza a los ocupantes. Si esto no es una contradicción, ¿cómo se resolvería?

Esto va a incrementar la violencia en los terrenos, campos e inmuebles en todo Chile, ya que nunca será posible considerar si hubo o no legítima defensa privilegiada.