Señor Director:

Las cosas no son tan simples como pretende don Carlos Peña en su columna acerca de la irrelevancia penal de la grabación subrepticia de la conversación del Presidente de la República.

El carácter privado de la conversación se determina en función del reconocimiento de una expectativa razonable de privacidad. El contenido de la conversación es un elemento a considerar, no el único. También es relevante la intención del interlocutor, siempre que sea pragmáticamente consistente con las circunstancias en que tiene lugar la conversación.

Usualmente, de la ausencia de un deber legal de confidencialidad se pretende deducir la ausencia de una prohibición de grabar subrepticiamente. Esa inferencia es la falacia que afecta la interpretación del artículo 161-A del Código Penal.

Lo que hay que preguntarse, primero, es si sería punible o no un acto de intromisión en esa conversación, por ejemplo, el uso de aparatos de escucha a distancia. Si se lo estima punible, hay que preguntarse luego si el consentimiento de uno solo de los involucrados en la conversación excluye la ilicitud de la intromisión respecto de los demás.

Si la respuesta a la segunda pregunta es la negativa, entonces la grabación subrepticia es punible. Pues hay un continuo entre el hecho de que un interlocutor acepte que un tercero ajeno a la conversación use dispositivos técnicos para escucharla sin el consentimiento del otro interlocutor, el hecho de que un interlocutor use dispositivos técnicos para transmitir la conversación a un tercero sin el consentimiento del otro interlocutor y el hecho de que un interlocutor use dispositivos técnicos para grabar la conversación sin el consentimiento del otro interlocutor de modo que pueda ser accesible a un tercero.

¿Cuál es la opinión de Carlos Peña respecto de esas dos preguntas?

Antonio Bascuñán
Abogado, profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez