Los enfoques tradicionales del análisis del comportamiento de los jueces incorporan dos supuestos básicos. El primero consiste en señalar que los jueces están limitados fundamentalmente por la ley —y no por otros factores— para pronunciar las sentencias sobre los casos que les son entregados para su decisión. El segundo consiste en entender el proceso de formulación de las políticas públicas como una secuencia de acciones, donde el Ejecutivo inicia el proceso en interacción con el Legislativo, y el Poder Judicial —como actor final del proceso— dirime las diferencias que surgen de la aplicación de las normas en la realidad concreta de las personas.

La economía política plantea un enfoque alternativo a la mirada tradicional, y cambia los supuestos. Así, plantea que los jueces tienen preferencias y son actores del proceso político, y pueden dictar sentencias para promover las ideas y medidas que más se acercan a sus preferencias. Por tanto, los jueces no estarían limitados solo por la ley, sino por las preferencias, poderes y capacidades de los otros actores del proceso político, esto es, Ejecutivo y Congreso fundamentalmente. Además, la economía política rechaza la idea del Poder Judicial como actor final o árbitro imparcial y definitivo del proceso de formulación de políticas públicas; lo entiende —más bien— como un actor estratégico de un juego permanente en que actores formales e informales interactúan repetida y estratégicamente en la búsqueda de lograr que sus preferencias se traduzcan en la política pública imperante.

La realidad definida por una sentencia judicial puede ser desafiada por otros actores del juego político, a través de iniciativas legislativas que generen un nuevo escenario de políticas públicas. De esta forma, podríamos decir que los tribunales dictarán sentencias acordes con las preferencias de los jueces hasta el límite de no generar una respuesta del Ejecutivo y del Legislativo. En otras palabras, los jueces intentarán influir en las políticas públicas modificando el statu quo, cuidando de no pasar un umbral que genere una respuesta o reacción de los otros actores del proceso de formulación de políticas públicas.

Visto así, desde la perspectiva de la economía política, lo observado recientemente en las acciones y declaraciones de los jueces de la Corte Suprema, y en el comportamiento sistemático de la Tercera Sala del máximo tribunal, pareciera evidenciar un comportamiento estratégico de los magistrados, buscando promover sus preferencias a través de los pronunciamientos judiciales. Así ha sucedido en materias de salud y en proyectos con impacto en el medio ambiente.

Hasta ahora, el actuar de los tribunales no había generado una respuesta o reacción estratégica del sistema político, que se tradujera en una legislación para alterar lo señalado por los tribunales.

Sin embargo, los posibles efectos de la implementación de una sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema sobre el sistema de salud privado han generado respuestas y reacciones políticas tanto por parte del Ejecutivo como del Congreso. Pareciera que dichas respuestas y un ambiente de mayor tensión ante los posibles efectos de la resolución judicial generaron un cambio de incentivos que estaría llevando a diversos ministros de la Corte Suprema a modificar sus posiciones expresadas previamente en una sentencia.

El análisis positivo que ofrece la economía política nos ayuda a entender el comportamiento estratégico que pueden evidenciar los jueces, y su búsqueda de promover sus preferencias a través de las sentencias judiciales.

Desde el punto de vista normativo, no parece deseable entregar a los jueces la decisión del contenido y alcance general de las políticas públicas. Los jueces resuelven políticas públicas en casos o situaciones particulares. Las políticas públicas de alcance general son tarea de las autoridades elegidas por los ciudadanos, pues son ellos quienes han recibido un mandato para hacerlo. Si hay jueces que tienen interés de dictar políticas de alcance general, deben dejar la judicatura y competir por cargos de representación popular para promover sus ideas.

Al iniciarse el trabajo del Consejo Constitucional, parece pertinente volver a revisar el diseño institucional del sistema político chileno y las dinámicas de interacción entre las autoridades electas y los tribunales de la República.

Ernesto Silva
FARO Universidad del Desarrollo