El Congreso despachó al Tribunal Constitucional la Ley de Delitos Económicos para su control preventivo. Esta reforma contiene numerosas —y audaces— novedades, como un sistema propio de penas, regula el comiso de ganancias, incorpora nuevos estándares de responsabilidad para empresas, modifica y agrega delitos. Y si bien es una ley técnicamente cuidadosa, su impacto en la mundana realidad es preocupante.

La ley entrega al Ministerio Público la tarea de investigar una serie de conductas altamente especializadas. Conflictos que antes (bajo el sano criterio de que el Derecho Penal es de última ratio) correspondían a órganos técnicos (como la SMA y la CMF), ahora se encomiendan a fiscales y jueces penales, que no se especializan en estas materias. Ellos deberán evaluar si el vertimiento de ciertas sustancias es “contaminante” y debería ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental o si una determinada emisión de gases cuenta o no como “afectación grave de un componente ambiental”. Poco contribuyen a la claridad conceptos ambiguos como “afectación significativa de servicios o funciones ecosistémicas” en sede ambiental, o si una cierta clasificación de riesgo “no corresponde al riesgo de los valores que califica”, en sede comercial.

A ello debe sumarse una previsible explosión de litigiosidad penal (muchas veces instrumental o incluso extorsiva) a la que nuestros órganos difícilmente lograrán responder debidamente. Debe pensarse que desde que se introdujo el delito de administración desleal, el abuso de esta figura ha llevado a que solo aquellos casos que gozan de la atención de los medios tienden a prosperar. Y eso fue un solo delito, en contraposición a los más de doscientos que ahora se agregan. No es difícil prever que el rigor de esta ley estará reservado para casos mediáticos. Y una política criminal que se conduce mediáticamente es la más peligrosa de todas.

En cuanto a las empresas, la situación no es mejor. Estas ya no están expuestas por lo que hagan sus ejecutivos, sino por lo que haga cualquier empleado, e incluso cualquier colaborador externo que “gestione asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación”. Ya no es necesario que las falencias preventivas causen el delito, sino que basta que este se haya visto favorecido por una falta de implementación efectiva del modelo de cumplimiento. Ni siquiera es necesario que el delito sea en beneficio de la empresa para hacerla responsable. Incluso en ausencia de dicho beneficio, la empresa queda sujeta a multas que en la gama alta superan por mucho los 100 millones de dólares.

El problema con una regulación de este tipo, por supuesto, no son los que infringen la ley. Ellos deben cumplir con su sanción con este u otro sistema. El problema es lo que significa en esfuerzos para las empresas que sí cumplen y que son estadísticamente la gran mayoría. Las empresas cumplidoras no solo se esfuerzan en prevenir delitos, sino que en prevenir incluso meras acusaciones, porque si de reputación se trata, el daño está dado por el mero proceso penal, incluso sin sentencia (¿o alguien recuerda que el señor Tombolini fue absuelto?).

Estas empresas no se guían solo por estándares de cuidado legales, sino que por baremos mucho más elevados, que no dejan siquiera espacio a acusaciones descuidadas o extorsivas. Esta ley pone ese baremo en un punto imposible. Uno debería estar expuesto a responder por lo que controla, pero no por lo que no controla (como son actos de terceros), y aquí nos acercamos a la responsabilidad estricta. Y si para una empresa grande un modelo de prevención de esta magnitud es costoso, para una pyme es impagable.

Esta reforma, entonces, con todas sus virtudes en abstracto, deja dudas en el más importante de los sentidos: el de realidad. Más que perseguir penalmente a los delincuentes de cuello y corbata —que merecen todo el rigor de la ley—, arriesga a empresas y profesionales serios a ser tratados como delincuentes sin serlo, o al menos a que se mantenga una nociva duda durante los largos períodos que duran los procesos penales.

Jorge Boldt Silva
Profesor Derecho Usach LL.M y Máster en Derecho Penal