Desde hace más de una década, por sentencia de 6 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales y derogó los números 1 al 4 del art. 38 de la Ley 19.833, que establecían tablas de factores por razón de edad y de sexo, por ser discriminatorias. Hoy la regla está en el inciso 3º del art. 199 del DFL 1, de 2005, y los 4 números aparecen derogados.

Todo esto comenzó el 2007 por la presentación de recursos de protección en contra de las isapres, que seguían aplicando las tablas de factores por sexo y edad, y por aumentos injustificados de precios de planes de salud. Pero en el último año la tercera sala de la Corte Suprema ha ordenado que las alzas de los planes de las isapres se ajusten a un nuevo máximo fijado por la Superintendencia de Salud, con un segundo proceso de información.

Ahora, varios fallos de 30 de noviembre de 2022 de la misma sala de la Corte Suprema han ordenado a todas las isapres reducir los precios de los planes dejando de aplicar las tablas de factores de riesgo de salud y devolver los excesos cobrados a los afiliados. Fijan un plazo de seis meses para que la Superintendencia de Salud saque los cálculos de las devoluciones que deben ser restituidas a los afiliados, y se ordena que los planes se ajusten a la tabla única de factores emitida por una circular de la Superintendencia el 11 de diciembre de 2019.

Se señala que el cambio de tramo etario será siempre en beneficio del cotizante y no implicará aumento del precio del plan; y además, que no debe cobrarse por un niño no nacido y hasta que cumpla dos años. De esta manera, se declaran nulas por objeto ilícito por contravenir el orden público las tablas que han diseñado las isapres para ajustar sus precios base.

Lo insólito es que mediante estas sentencias se ordena a la Superintendencia de Salud que calcule el monto a devolver por las isapres por el uso de las tablas de factores, pero indicando que ningún plan debe aumentarse por el hecho de que ellas no se apliquen. Los ministros de la sala no parecen haber calculado el monto de los saldos que las isapres deben devolver a sus afiliados y ordenan a la Superintendencia que los calcule.

Esto es de responsabilidad, en primer lugar, de las isapres, que continuaron aplicando dichas tablas a través de décadas, y en segundo lugar, del Congreso, que no ha conseguido legislar para reemplazar esas tablas. Pero lo que es más absurdo es que ahora la Corte se erija en un órgano legislador que impone al sistema de isapres una devolución de fondos que amenaza con hacer colapsar el sistema, dejando a más de tres millones de personas sin otra alternativa que el sistema público de salud, que sabemos lo superado que está.

El Gobierno se ha apresurado a redactar un proyecto de ley que se haga cargo de las devoluciones, pero está lejos de ser un antídoto para evitar la quiebra del sistema de isapres. Es decir, la Corte no ordena legislar, pero el ministro de Justicia señala que es un proyecto de ley lo que se debe aprobar para ejecutar el fallo. Varios senadores presentaron un proyecto de reforma constitucional para regular esta situación, pero lo hicieron para eludir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República sobre temas de seguridad social.

Además, la Corte ha prorrogado el plazo para que la Superintendencia calcule los excesos, sin tener en cuenta el desasimiento del Tribunal. Por otro lado, la acción de protección no permite que sus fallos se extiendan a personas que no han reclamado ni recurrido a los tribunales, ya que ello lesiona el efecto relativo de los fallos que, conforme al art. 3 del Código Civil, deben aplicarse solo a las partes.

Estamos ante el peor de los mundos: la Corte Suprema, en su tercera sala, se siente con la potestad de transgredir las atribuciones del Congreso y fijar políticas públicas que implican el colapso final del sistema privado de salud. Estos fallos son leyes encubiertas que no deben ser acatados ni por la Superintendencia ni por el Congreso, ya que son nulos de pleno derecho por transgredir los artículos 6 y 7 de la Constitución.

Esto no es más que el gobierno de los jueces (cinco ministros de la Corte Suprema) que adoptan decisiones legislativas sin tomar en cuenta los perjuicios que sufrirán los millones de cotizantes de las isapres.