El nuevo proceso constituyente constará de un árbitro, es decir, un cuerpo colegiado capaz de resolver disputas al interior de los órganos constituyentes. Sus integrantes acaban de ser nombrados. ¿Qué rol cumple este novedoso órgano, el Comité de Admisibilidad? ¿De qué potestades dispone? ¿Será una garantía efectiva ante posibles refundaciones de la República por vía constitucional?

Tenemos resueltas las certezas más importantes, pero quedan algunas zonas por precisar. Comencemos por las primeras. En primer lugar, el Comité es —como todo árbitro— un tribunal. Conoce reclamos como tal y falla en derecho. Es decir, su rol jurisdiccional lo aleja de pretenderlo como un ente puramente político. En segundo lugar, su único pero trascendental encargo es velar por que las normas que se discutan, aprueben o despachen en y por los órganos constituyentes no infrinjan ninguna de las doce bases que enmarcan el proceso (e.g., la independencia del Poder Judicial). Tercero, el árbitro solo actúa si una minoría de 1/5 de los consejeros electos o 2/5 de los expertos reclama. El reclamo se canaliza por un requerimiento, “contra las propuestas de normas aprobadas por una comisión o por el plenario del Consejo Constitucional o de la Comisión Experta”.

En cuarto lugar, el fallo del árbitro es sui generis: en caso de contradicción con las bases, la norma “se tendrá por no presentada”. Se le borra del mapa constituyente. Pero si la infracción es la omisión, es decir, hay contenidos propios de las bases que no se tratan o recogen en el texto, el fallo “instruirá a la Comisión Experta a redactar una propuesta”, debiendo ella deliberarse por el Consejo.

Con estos elementos, ya pueden obtenerse algunas conclusiones. La existencia del árbitro y de deslindes que el proceso no puede trasponer demuestra que el poder constituyente que se ejercerá por el Consejo y la Comisión es en su mayor parte derivado y no originario. Fue convocado por el Congreso y resulta limitado por él; esto es, el poder constituido le da origen y además lo cierra. Ahora, ¿qué espacio tienen entonces los nuevos constituyentes? Enorme, puesto que están llamados a proponer una nueva Constitución, aunque les está vedado refundar el país, si por ello entendemos actuar al margen de las bases.

El modelo de poderes constituyentes limitados por las propias constituciones no es inusual y se encuentra en pleno período de difusión en el mundo. Un 54% (81 de 149) de las constituciones del período de 1988-2015 tienen disposiciones no enmendables (Roznai, 2017). Por el contrario, que existan límites y árbitros para asambleas o consejos constituyentes es una novedad, que tiene muy escasos precedentes (TC en Sudáfrica, 1996). Chile levantó cinco límites para la fallida Convención de 2020-2022 —innovación mundial—, pero al faltar un tribunal con competencia expresa sobre ellas, no tuvieron eficacia alguna en enmarcar el intento refundacional.

Son inusuales los límites a las asambleas, pero el caso chileno también lo es. Un plebiscito en que la ciudadanía rechace por más de 60% una propuesta de carta constitucional también es excepcional. Un ejemplo análogo es el de Kenia en 2005 (descartada por un 58%).

En cuanto al procedimiento de reclamación, este queda pendiente de regulación a través del auto acordado que deberá dictar el Comité. Este instrumento jurídico tiene importantes desafíos por delante. En un primer término, deberá resolver cómo garantizar un litigio con adecuados espacios para el ejercicio del derecho a defensa (oposición u objeciones, prueba, alegatos, etc.), frente a los brevísimos plazos previstos para emitir la decisión (tres días para pronunciarse y cinco adicionales para entregar sus fundamentos). Es de esperar que no se sacrifiquen los alegatos.

¿Y si el proceso no incluye las instituciones, principios o derechos asociados a una base constitucional (omisión)? Surgen preguntas. ¿Desde cuándo llega a ser evidente que existe omisión y corre el breve plazo para reclamar? Parece prudente distinguir por etapas de redacción de las normas, acogiendo tanto una omisión por la Comisión Experta como por el Consejo Constitucional. Segundo: ¿Cuál es el alcance de la “instrucción” que emite el Comité a la Comisión? ¿Se trata de una orden para que se redacte el tópico o en su fallo el Comité podría proponer una redacción precisa? Lo primero parece ser más adecuado ante la función del Comité y del resto de los órganos del proceso.

El árbitro es un enorme avance para el proceso que se inicia, pero exigirá acertadas normas internas para asentar su rol jurisdiccional con eficacia.

Arturo Fermandois
Constitucionalista Profesor Derecho UC