Quienes negocian el nuevo proceso constituyente parecen enfrentarse a una primera encrucijada: ¿Cómo satisfacer la demanda por mayores bordes, principios o bases para encauzar de mejor manera la discusión constitucional, pero sin permitir que ellos sean reclamables judicialmente como algunos exigen?

Ciertamente, ambas exigencias son atendibles. Quienes reclaman lo primero tienen razón al señalar que el minimalismo de la cláusula de límites del artículo 135 y la ausencia de mecanismos para exigir su cumplimiento la transformaron en una restricción irrelevante para el trabajo de la Convención.

Sin embargo, la respuesta a esa carencia no debería ser la judicialización de los bordes, muy especialmente si son sustantivos. Parece impropio de una democracia representativa que personas sin un mandato ciudadano tengan la última palabra en aquellos asuntos de máxima importancia que definirán las interacciones políticas de toda una próxima generación.

Pero aun si no se comparte esta premisa, hay razones estratégicas que lo desaconsejan: ¿qué tribunal estaría dispuesto a fallar contra quien posteriormente puede transformarse en su verdugo? Algo de ello observamos en la discusión constituyente, con una Corte Suprema y un Tribunal Constitucional muy cuidadosos en no antagonizar con convencionales ni darles excusas para justificar cambios refundacionales. Evidentemente sería ingenuo esperar ecuanimidad de quienes se enfrentan a semejante conflicto.

Para resolver este dilema, bien podría recurrirse a una fórmula intermedia. En última instancia, lo que se busca con la judicialización es que un tercero determine cómo interpretar una determinada norma en un caso controvertido. ¿Por qué entonces no ensayar una fórmula en que tal interpretación no sea vinculante?

Pensémoslo así: muchos hemos sugerido la conveniencia de encargar a una instancia técnica la preparación del reglamento de funcionamiento del futuro órgano constituyente. Bien podría mantenerse dicha instancia durante la deliberación constitucional y encargarle la emisión de dictámenes no vinculantes cuando surjan controversias sobre la interpretación de los bordes o bases constitucionales. Ella tendría a su cargo la interpretación de las reglas constitucionales y reglamentarias.

Es cierto que una instancia como esta no resolvería la controversia jurídica, pero sí permitiría dirimir quién tiene la razón ante una disputa, entregando un insumo decisivo para la resolución del conflicto. Por ejemplo, consideremos la controvertida actuación de la mesa de la Convención al introducir modificaciones a la propuesta constitucional después de la última sesión del pleno. Según este modelo, esta instancia técnica no anularía dicha actuación, pero dejaría en evidencia que este actuar es contrario a las reglas.

Esta propuesta no es novedosa, pudiendo encontrarse varios paralelos en la tradición constitucional chilena. Por ejemplo, históricamente las comisiones de Constitución de ambas cámaras cumplían un rol similar al interpretar de forma no vinculante las reglas constitucionales durante la tramitación legislativa. En términos similares, los fiscales judiciales cumplían un importante rol vigilando la observancia del derecho a través de la emisión de sus dictámenes.

El modelo propuesto responde también a lo que en Derecho Comparado recibe el nombre de formas “débiles” de control, uno de los principales avances del diseño constitucional de fines del siglo XX y que hoy día prevalece en Nueva Zelandia o el Reino Unido. En este modelo existe un tribunal llamado a resolver la controversia, pero sin tener la última palabra.

Ciertamente habría que discutir muchos de sus detalles, pero el modelo que aquí se menciona entrega un mecanismo intermedio para controlar políticamente los bordes. Puede que muchos sean escépticos de su efectividad como mecanismo de control, pero contra ello habría que subrayar que a nivel comparado las formas débiles de control sí producen una fuerte sanción social contra quienes quieran incumplirlos. Y si hay algo que nos enseñó el reciente plebiscito es que el incumplimiento de las formas políticas no le es indiferente a la ciudadanía.

Luis Eugenio García-Huidobro
CEP / Derecho UC