Señor Director:

En su columna de ayer, el exembajador Hernán Salinas concluye que las side letters que intenta suscribir el Gobierno para excluir el arbitraje entre inversionistas extranjeros y el Estado, en relación con el TPP11, también dejarían sin efecto los mecanismos de solución de controversias contenidos en los acuerdos que Chile ya tiene con algunos miembros del TPP11.

Esta conclusión es, a mi parecer, equivocada.

El TPP11 establece en forma expresa y clara (art. 1.2) que este tratado coexistirá y no remplazará los acuerdos internacionales ya existentes entre las mismas partes. Esta, y no otra, fue la intención de los Estados al momento de negociar el TPP11.

El profesor Salinas argumenta que las side letters serían a tal punto incompatibles con los mecanismos de solución de controversias contenidos en los tratados bilaterales existentes, que ambos instrumentos no se podrían aplicar simultáneamente. Sin embargo, esa incompatibilidad no es tal. El TPP11 establece sus propias reglas para tratar la inversión extranjera (¡paradójicamente, con más derechos para el Estado!), diferentes a las que encontramos en los demás tratados existentes.

Asimismo, su mecanismo de solución de controversias es específico a este tratado y no a los demás. Es perfectamente posible, como ocurre en este caso, que el Estado asuma en dos tratados un set de obligaciones diferentes en materia de inversión respecto del mismo Estado. En dicho caso, salvo que los Estados así lo acuerden, la exclusión del arbitraje internacional en uno de ellos no dejaría sin efecto ese mecanismo cuando surjan controversias en relación con las disposiciones de otro tratado, aunque versen sobre la misma materia y entre las mismas partes.

Además, incluso aunque existiera una incompatibilidad, el mismo TPP11 establece un procedimiento de consultas entre los Estados para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria, y en ningún caso la terminación ipso facto de las cláusulas de otros tratados.

Finalmente, todo dependerá del texto que tengan las side letters, pues el consentimiento de los Estados siempre prima. Pero si aquellas se suscriben solo en relación con el TPP11, como el Gobierno pareciera dar a entender, los mecanismos de solución de controversias contenidos en los demás acuerdos económico-comerciales quedarán intactos.

Benjamín Salas Kantor
Abogado
Colaborador Asociado de Horizontal