Montesquieu dividió los poderes del gobierno en tres: ejecutivo, legislativo y judicial. Edmund Burke y Thomas Macaulay agregaron la prensa como cuarto poder. Y en este mismo diario Ronald Dworkin, cuando visitó Chile en 1994, dijo que las escuelas de derecho son el quinto poder del Estado.

En nuestro proceso constituyente, que se inició con el acuerdo del 15 de noviembre de 2019, las facultades de Derecho han sido y seguirán siendo protagonistas. Si gana el “apruebo”, la nueva Constitución será sometida a reformas en aspectos que suscitan más discusión; si gana el “rechazo”, también se abre la posibilidad de reformas y/o un nuevo proceso constituyente. Así lo han sostenido y comprometido partidos y personas muy diversas que apoyan una u otra opción.

Las facultades de Derecho deberán continuar su trabajo de análisis y pensamiento críticos. Y nunca ceder a la descalificación de las personas o grupos, a la apología o a la denostación irreflexiva de las propuestas. Debemos seguir trabajando en la gran conversación constitucional chilena.

La propuesta de los convencionales tiene aspectos positivos porque expresa demandas de la sociedad chilena y aspiraciones de las nuevas generaciones y de grupos que eran invisibles a nuestro derecho constitucional. Aborda además nuevos temas del medio ambiente, de la regionalización y del reconocimiento de los pueblos indígenas. Que la Convención proponga, por ejemplo, el constitucionalizar la asesoría técnica legislativa, eliminar las referencias a la doctrina de seguridad nacional y su Consejo, y crear tribunales administrativos y, por supuesto, el haber concluido en los tiempos acordados, es también positivo.

Entre sus aspectos negativos destacan el fragmentar el poder público, lo que puede debilitar el Estado social y democrático de Derecho, y eliminar el Senado, que juega un rol de equilibrio de poderes. También es criticable entregar demasiadas facultades a la Contraloría y organizar sistemas judiciales sin jerarquía. Además, la ampliación del catálogo de derechos, especialmente los más novedosos, puede confundir su aplicación judicial. Asimismo, establecer un principio constitucional de paridad orgánico y de candidaturas puede ser valioso. Sin embargo, la paridad, cuando llega a alterar el resultado electoral final, puede afectar la legitimidad de las personas elegidas. Así también, es criticable la confusión entre partido y organización política, y la propuesta de plurinacionalidad, referida a diversos sistemas jurídicos y judiciales. Lo mismo puede decirse de la autonomía regional y comunal, que con sus atribuciones desbalanceadas se suma a numerosas entidades autónomas, tales como las defensorías, que convendría revisar y unificar.

En la propuesta de la Convención parecen coexistir dos constituciones. La primera se expresa en sus artículos permanentes con un poder fragmentado, distribuido en muchas instituciones autónomas. La segunda se expresa en las 57 normas transitorias que conceden demasiado poder al Presidente de la República, quien deberá enviar al Parlamento una serie de megaproyectos, para cuestiones de tal magnitud como el sistema de salud, vivienda, justicia o educación.

Hoy estamos en una etapa electoral y avanzada de la dimensión deliberativa y agonal de nuestro proceso constituyente. Es probable que más adelante debamos continuar en su fase más constructiva, en la que el quinto poder del Estado, esto es, el de las facultades de Derecho, tengan que seguir cumpliendo con su rol de asegurar la tolerancia, el respeto por las personas y sus ideas, y el espíritu republicano en su forma crítica y creadora. Así podremos construir la nueva Constitución que inaugure nuestra sexta república chilena.

Pablo Ruiz-Tagle
Decano Facultad de Derecho U. de Chile