Si gana el Rechazo, les corresponderá al Congreso y al Presidente de la República tomar la decisión sobre cuál es el mecanismo apropiado para reemplazar la Constitución vigente. El mismo puede considerar un nuevo plebiscito, otra convención, una comisión de expertos, la convocatoria de minipublics, etcétera.

No obstante, se ha sostenido una tesis alternativa basada en una supuesta obligación emanada de las preferencias que los votantes expresaron en la segunda pregunta del plebiscito de entrada. Para esta tesis, convocar a una convención constitucional siguiendo reglas equivalentes a la anterior sería un imperativo jurídico que el Congreso no podría alterar. Los argumentos jurídicos de dicha tesis descansan en una interpretación creativa que busca derrotar el texto constitucional expreso. Los argumentos políticos descansan en una versión añeja de la teoría del poder constituyente (aquella que sostiene, en parte, que la voluntad del pueblo es única, soberana e ilimitada). Ambos argumentos (el jurídico y el político) están en tensión. Si genuinamente se cree en una obligación emanada del poder constituyente, entonces respetar las normas vigentes debería ser irrelevante porque dicho poder es externo al sistema jurídico (podría decidir respetar las normas, pero no necesita hacerlo). Es poco probable que quienes defienden esta idea reconozcan la tensión entre ofrecer una interpretación que dice respetar la Constitución y apelar simultáneamente a una teoría para la cual es irrelevante obedecerla. Es improbable que se quiera desarrollar un discurso poco respetuoso de la institucionalidad, aunque ello sea ineludible para la tesis que critico.

Sostener que el pueblo, manifestándose en el plebiscito, generó una obligación jurídico-política asociada a la segunda pregunta, es ignorar las limitaciones de los plebiscitos. Los plebiscitos deben ofrecer alternativas binarias para generar mayorías claras, pero dichas mayorías se condicionan por la oportunidad en que se formula la pregunta, el modo en que está redactada, y las opciones (limitadas) que se entregan. Se aceptan implícitamente al menos tres ficciones: la voluntad de los votantes es estable, la experiencia no modifica sus preferencias y existe un sujeto colectivo dotado de una voluntad única. La lógica es similar a la defendida por los conservadores ingleses hasta el día de hoy.

El problema es que no existe una voluntad única, ni estable, ni aislada del contexto. Es altamente probable que la experiencia de la Convención Constitucional haya hecho cambiar de opinión a muchos. No reconocer este hecho es alejarse de los ciudadanos, renunciar a la búsqueda del votante mediano y asumir que las preferencias quedaron congeladas frente a una pregunta con alternativas imperfectamente diseñadas. Esto conduce a una forma de paternalismo populista basada en un falso dilema (las dos alternativas) que debemos rechazar.

Existen instituciones representativas recién electas, y es posible que ellas logren acordar un mecanismo de cambio constitucional que permita construir confianzas. ¿Por qué no respetar las preferencias ciudadanas manifestadas en las últimas elecciones? ¿Qué razones hay para devaluar los derechos políticos de quienes participaron en dichas elecciones?

Insistir en la existencia de una obligación emanada de la elección de dos alternativas imperfectas no es más democrático que permitir que los representantes deliberen, negocien y encuentren, dentro de los límites de sus mandatos representativos, un mecanismo que sea aceptable para todos. Se requiere de consensos básicos para que el sistema democrático se vuelva funcional, y no debemos renunciar a ellos. En consecuencia, debiéramos promover metodologías inclusivas y racionales que logren maximizar los intereses de todos, como ocurre con las ideas rawlsianas del equilibrio reflexivo y del consenso traslapado. El proceso constitucional que acabamos de experimentar estuvo lejos de ideas como esas y ello debe servirnos de lección. Hoy debemos promover el diseño de un procedimiento que se acerque a dichas ideas. Que la palabra vuelva al Congreso y al Presidente de la República no solamente es un imperativo jurídico, sino que también es lo prudente políticamente.

El autor es director del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo