¿En qué consiste examinar un problema desde el punto de vista constitucional? La pregunta vale la pena ahora que se ha suscitado una controversia acerca de lo que, desde ese punto de vista, ocurriría si triunfa el Rechazo.

El análisis constitucional debe ser distinguido del análisis político. Mientras este último se detiene en la forma en que la correlación de fuerzas existente logrará configurar una determinada situación, el primero intenta dilucidar lo que dicen las reglas acerca de ella. Mientras lo político es contingente, puesto que puede suceder o no, las reglas son decisiones por anticipado que suprimen la contingencia. Mientras en materia política es posible razonar estratégicamente (previendo lo que es mejor para los propios intereses), en materia constitucional lo correcto es hacer un esfuerzo de imparcialidad (sin ocultar lo que contradiga las propias opciones).

La cuestión entonces —cuando se la examina jurídicamente— es si acaso hay reglas en la actual Constitución para el caso que triunfe el Rechazo. ¿Hay reglas o lo que ocurra estará entregado a la mera contingencia?

Por supuesto que hay reglas.

Se trata de las que se convino en diciembre del año 2019 y contenidas entre los artículos 130 a 143. Allí se dispuso que en caso de triunfar el Rechazo, “continuará vigente la presente Constitución” (artículo 142). Ahora bien, entre las reglas de esta última se encuentran todas aquellas que (como dice su epígrafe) “regulan el procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política”. ¿Cómo podría afirmarse la vigencia del artículo 142 y sostenerse al mismo tiempo que de triunfar el Rechazo estas últimas reglas están derogadas o caducas? No cabe duda. Si la decisión es elaborar una nueva Constitución, no hay contingencia alguna. Hay un conjunto de reglas que suprimió esa contingencia y de las que forma parte el artículo 142. La única forma de excluir esas reglas es sostener la imposibilidad de la autorreferencia; pero ello (como lo saben los profesores de Derecho) transformaría a cualquier carta constitucional en una ley ordinaria.

Esas reglas representan una decisión política acerca de qué hacer para el cambio constitucional. Y del hecho que subyazca a ellas una decisión política no se sigue que no se trate de reglas. Cuando la política se transforma en reglas (fue lo que ocurrió en diciembre del 2019), hay que atenerse a las reglas, salvo que se quiera volver a la simple política.

Esas reglas tampoco son, como se pretende, temporales o transitorias. Y no están, como se ha dicho, plagadas de fechas (la única fecha es la del plebiscito, los otros son plazos) ni extinguidas por haber cumplido su fin (una forma novedosa de denominar un defecto de presuposición). Son reglas permanentes y actualmente vigentes. Y no tienen defecto de presuposición alguno.

Hay, desde luego, reglas transitorias; pero ellas son relativas a la composición excepcional de la Convención (con paridad y escaños reservados). No a la necesidad de constituir esta última para componer una nueva Carta Fundamental. Estas reglas —salvo que se cambien— seguirán vigentes.

Las únicas reglas que se agotan son las transitorias y la que dispuso el plebiscito de entrada. Las primeras porque su vigencia era explícitamente temporal, y la segunda porque siendo la única con propósito único ya se ejecutó. Y al ocurrir esto último la ciudadanía decidió contar con una nueva Constitución. Si el texto propuesto se rechaza, ello no suprime esta decisión. Porque ¿en qué sentido rechazar la propuesta de Constitución podría equivaler a rechazar la decisión de contar con una nueva? ¿De dónde se sigue que el rechazo de una propuesta constitucional equivale a derogar el procedimiento que se convino para el cambio constitucional? ¿Desde cuándo rechazar el pago de una obligación por estimarlo defectuoso la extingue? ¿Cómo puede sostenerse que una decisión plebiscitaria (la de contar con una nueva Constitución mediante una Convención) no obliga?

¿Cómo explicar la resistencia a aceptar las reglas relativas a la Convención?

Es probable que la resistencia a admitir la vigencia de esas reglas derive del hecho que se juzga mejor, desde el punto de vista político, recuperar la contingencia, la posibilidad que ocurra esto o lo otro. Pero ese no es un argumento constitucional. Por el contrario, equivale a abandonar a este último, puesto que recuperar la contingencia exige omitir las reglas para que cualquier decisión sea posible. Es lo que se ha pretendido en estos días: que si gana el Rechazo, haya un vacío que deba ser colmado.

Alcanzar esa conclusión —que el Rechazo es derogatorio de esas normas— puede ser conveniente políticamente hablando, pero no es plausible como conclusión jurídica. Aunque quizá sea un síntoma de los tiempos que corren que los abogados, e incluso algunos profesores de Derecho, en vez de interpretar las reglas, se esmeren en interpretar los hechos para que las reglas no existan.

Carlos Peña