Finalmente, la Convención Constitucional terminó su trabajo. En un extenso documento que regula las más diversas materias que deben establecer las bases de nuestra convivencia, están aquellas relativas al rol del mercado y, en particular, la protección de la libre competencia.

No era de extrañar que la protección de la libre competencia formara parte del nuevo texto constitucional. Los casos más bullados de colusión sancionados en los últimos años habían causado un gran impacto en la opinión pública y la entendible indignación ciudadana. Sin embargo, su consagración en la nueva Constitución debió ser, a mi entender, más prolija, pues se pueden producir malos entendidos al incluir expresiones subjetivas y susceptibles de varias interpretaciones. Veamos por qué.

La norma en cuestión señala que el Estado debe prevenir y sancionar los abusos en los mercados. Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición dominante, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables.

A primera vista, la disposición parece del todo razonable y de sentido común. Sin embargo, una lectura más aguda nos permite hacernos ciertas preguntas relevantes; desde luego, la más importante es qué se entiende por funcionamiento justo y leal de los mercados, e interés social. ¿Se están cambiando las reglas del juego en esta materia? Pareciera que sí.

En efecto, aparentemente se está consagrando un nuevo estándar para sancionar las prácticas de colusión entre empresas y los abusos de posición dominante, cual es afectar el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados. Actualmente, para sancionar una colusión no se requiere que la misma haya producido efectos en el mercado, basta acreditar el acuerdo ilícito. Es decir, se analizan bajo lo que se denomina una regla per se. En el futuro, ¿deberá acreditarse además que la misma afecte el funcionamiento eficiente, justo y leal de un mercado? Los casos de los actos unilaterales también presentan dobles lecturas. Si bien es cierto los abusos de posición dominante se analizan bajo la regla de la razón y, por consiguiente, deben producir efectos actuales o potenciales en los mercados para ser sancionados, esos efectos tampoco deben estar relacionados con el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mismos, sino con la restricción, actual o potencial, de la libre competencia.

Hasta aquí entonces, más que fortalecer la persecución y sanción de estas conductas tan nocivas para el funcionamiento de los mercados, pareciera ser que se están estableciendo mayores exigencias a las autoridades de defensa de la libre competencia para sancionarlas.

Por otro lado, la regulación de las concentraciones empresariales es confusa cuando no derechamente equivocada. Las empresas que se fusionan no son sancionadas por el mero hecho de concentrarse. Las fusiones más relevantes, esto es, aquellas que superan ciertos umbrales determinados en la regulación aplicable en la materia, más que ser sancionadas, se someten a un régimen de autorización por parte de la Fiscalía Nacional Económica y el estándar aplicable para que se rechacen es que reduzcan sustancialmente la competencia y no el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados.

La pregunta que surge entonces es cómo conjugamos la norma constitucional, si es que finalmente se aprueba el texto, con las disposiciones pertinentes de la ley de competencia. Esto quedará al criterio de quien finalmente tenga que aplicarlas, es decir, la Fiscalía Nacional Económica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema, pero indudablemente nos encontraremos con piedras en el camino que nos deben hacer reflexionar, desde ya, sobre la necesidad de reformar esta disposición constitucional.

Enrique Vergara
Abogado y director académico de Posgrado de la UAI