Si hay un canon que configura el Estado de Derecho, regla en todas las democracias de Occidente que cuidan la separación de poderes, es la primacía de la ley, de la que se derivan la reserva o dominio exclusivo de la ley y la seguridad de que la regulación de materias sustantivas de la convivencia, incluyendo objetos como la libertad, la propiedad y demás garantías constitucionales, son únicamente propias del legislador. De ahí que en todas las democracias reales el reglamento resulta ser una norma secundaria y subordinada a la ley, sin perjuicio del papel que cumple como complemento normativo de las leyes.

Lo anterior implica establecer claros límites y equilibrios entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo; aquel legisla y este es delegado para la ejecución de las leyes. En este esquema, el Poder Judicial tiene la misión de controlar que el Presidente y los órganos administrativos no quebranten la ley. Es el principio de legalidad, tan caro a Occidente, que permite impedir o evitar la existencia de gobernantes despóticos. Hasta ahora el reinado de las leyes, y del Parlamento, únicamente había sido puesto en duda por los principios generales del Derecho, esto es, aquellos valores que los jueces incorporan en sus sentencias cuando existen lagunas legales, pues ellos deben resolver los conflictos “aunque no haya ley”.

Pero las cosas podrían cambiar radicalmente, pues el borrador de Constitución contiene una nueva y reforzada potestad reglamentaria autónoma para el Presidente de la República, cuyo efecto en el sistema de fuentes del Derecho es destronar a la ley de su primado. El subsecuente desequilibrio de poderes puede llegar a ser muy profundo, pues cambiará el paisaje de las regulaciones asumiendo un papel que pondrá fin al monopolio de la ley y hará dudar de la calificación de presidencialismo atenuado que le han dado diversos politólogos al sistema político en proyecto.

Lo anterior permitirá gobernar por simples decretos que contengan reglamentos autónomos dirigidos a regular aquellas materias que fueron excluidas del dominio exclusivo de las leyes. En efecto, por una parte, el borrador contiene un amplio listado de materias que están reservadas exclusivamente a la ley, el que es complementado por otros múltiples mandatos dirigidos a la ley, contenidos en diversos artículos; pero tanto el listado como las referencias son taxativas; es un número cerrado. Por otra parte, agrega el borrador que el Presidente puede ejercer la potestad reglamentaria “en todas aquellas materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley”. A partir de la regla anterior, queda entonces abierto un gran espacio regulatorio, y no una mera fisura, para los reglamentos autónomos.

Es tan relevante esta hendedura que uno puede imaginarse desde ya que una de las tareas de los asesores de un Presidente será encontrar estas fisuras y así poder gobernar por decretos, sin necesidad del desgaste de una discusión y decisión parlamentaria que imponen las democracias sanas.

Adicionalmente, estos reglamentos quedarán desprovistos de casi todo control jurídico. El contralor general de la República no podrá evaluar ni su mérito ni su conveniencia y ya no procederá el control de legalidad. Se excluye expresamente al reglamento autónomo de la posibilidad de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pareciera que el intento es que los tribunales queden vinculados a estos reglamentos autónomos, como si de una ley se tratase, a partir de la nueva regulación del principio de inexcusabilidad de los jueces, pues ahora el borrador ya no se refiere a la “falta de ley”, sino a la “falta de norma jurídica expresa”, con lo que pareciera intentar poner al reglamento autónomo al nivel de una ley.

Como ejemplo de materias del reglamento autónomo en el borrador puede mencionarse la regulación del justo precio de la indemnización en caso de expropiación; la explotación de los minerales y su sistema concesional; diversas materias relacionadas con las aguas; las que son objeto de codificación civil o comercial; los emblemas nacionales, entre muchas otras. Los asesores de palacio podrían agregar más ejemplos. Ninguna de esas materias forma parte del dominio taxativo de las leyes en el borrador y podría llegar a ser objeto de un reglamento autónomo, según el designio del borrador.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor Titular de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica de Chile