El borrador de nueva Constitución por primera vez en nuestra historia se refiere a conductas que afectan la libre competencia en los mercados. En él se expresa que las prácticas de colusión y abusos de posición monopólica, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social y la ley establecerá las sanciones a los responsables.

La referencia a la colusión no es casualidad. Durante la última década hemos sido testigos de cómo la institucionalidad especializada ha sancionado colusiones que generaron un grave daño a la confianza de la ciudadanía en la economía social de mercado, en industrias como medicamentos, pollos, papel tissue y supermercados. Esos casos generaron una potente conciencia ciudadana, al punto que durante el estallido social la colusión fue una referencia ineludible de los reclamos populares.

Lo anterior fue posible gracias a modificaciones legales que fortalecieron el combate a la colusión durante los gobiernos de la Presidenta Bachelet. De primera importancia fue la reforma del año 2009 (Ley 20.361), que creó la delación compensada, la herramienta principal para desarticular carteles. Basada en el “dilema del prisionero”, procura desestabilizar un cartel generando incentivos para que empresas y ejecutivos se acerquen a la Fiscalía Nacional Económica a autodenunciarse y confesar su participación. Quien primero comparezca recibirá un gran beneficio, pues quedará exento de responsabilidad penal y de las altas multas que hoy contempla nuestra legislación. Quien arribe en segundo lugar tendrá la ventaja de ver reducida en un grado la sanción penal y en hasta un 50% las multas que de otro modo se le habrían impuesto. El hecho es que sin la delación compensada sería extremadamente difícil detectar y sancionar colusiones, pues ellas se caracterizan por ser clandestinas y sofisticadas.

Para que la delación compensada funcione se requiere de certeza jurídica y predictibilidad, a fin de que los incentivos para autodenunciarse operen y el delator tenga confianza en que accederá a los beneficios. Por ello es que en la reforma del año 2016 (Ley 20.945), al criminalizarse la colusión se determinó que la investigación de hechos constitutivos de delito solo puede iniciarse por medio de una querella del fiscal nacional económico y una vez que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya dictado una sentencia firme que condene a los responsables de una infracción de colusión y, a su vez, les confiera los beneficios de exención de responsabilidad penal y de reducción de la pena en un grado al primer y al segundo delator, respectivamente.

Un grave problema ha surgido a partir de que el borrador de nueva Constitución determina que en el caso de delitos que lesionen bienes jurídicos colectivos, categoría en la que se encontraría el delito de colusión, el hecho de que la Fiscalía Nacional Económica cuente con la facultad exclusiva de querellarse no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal. En el evento de que esta regla entre en vigencia, implicará que el régimen de delación compensada será letra muerta, pues quienes se hayan autodenunciado ante la Fiscalía Nacional Económica no gozarán de inmunidad frente al accionar del Ministerio Público, eliminándose la certeza jurídica y predictibilidad imprescindibles para su eficacia. Con ello, la institucionalidad para combatir la colusión se verá seriamente comprometida, al tiempo que se producirá una contradicción insalvable con la declaración contenida en el borrador de nueva Constitución, que considera a la colusión como una conducta contraria al interés social que debe ser sancionada.

Para solucionar dicha contradicción, existe una propuesta de artículo transitorio sugerido por la Fiscalía Nacional Económica, que precisa que hasta que el legislador no regule el modo y las condiciones de obtención de los beneficios asociados a la delación compensada en concordancia con lo establecido en la nueva Constitución, la exención y la reducción de responsabilidad penal operarán sin que sea necesario que lo declare el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Es indispensable que la Convención Constitucional apruebe este artículo transitorio. De lo contrario, no será posible cumplir con el mandato constitucional de sancionar la colusión. Peor aún, retrocederemos a aquellas épocas no tan lejanas, en que en Chile las colusiones quedaban impunes y no era posible salvar al capitalismo de los capitalistas.

Jorge Grunberg Pilowsky
Profesor de Derecho Económico y Derecho de la Libre Competencia, Universidad de Chile