Desde el sábado, la redacción de la nueva Constitución pasó a una nueva etapa, ahora que ya están definidas las normas que estarán en el borrador y comienza el trabajo de las comisiones de Armonización, Preámbulo y Normas transitorias, previas al plebiscito ratificatorio de septiembre.

En ese contexto, materias como concesiones y permisos administrativos para el uso de recursos naturales, la protección del medio ambiente, los derechos de la naturaleza, la definición de bienes comunes inapropiables, los derechos territoriales concedidos a los pueblos originarios, la regulación sobre expropiaciones —bajo la definición de “precio justo”—, la nueva figura de tribunales administrativos para las acciones dirigidas contra el Estado, sistemas de salud, educación y de seguridad social, entre otras, han sido seguidos con mucha atención por el sector privado, disparando el nivel de consultas de las empresas a estudios de abogados.

¿A qué apuntan las dudas de los privados? Diversos juristas —varios de ellos en reserva— comentan que los sectores que han liderado estas consultas provienen del sector de recursos naturales, minería, concesiones y el sector inmobiliario, respecto de las alternativas a seguir para el resguardo de las inversiones en Chile, tanto ante los tribunales locales como ante instancias arbitrales como el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias), amparados en los Tratados de Libre Comercio que ha firmado nuestro país.

Felipe Ossa, experto en arbitraje internacional y protección de inversiones y que ha participado en numerosos arbitrajes Ciadi como abogado y árbitro, reconoce el incremento de las consultas. Señala que “la Convención Constitucional ha ido aprobando normas que podrían impactar gravemente en las inversiones en minería, las AFP, concesiones, etc.”, y asevera que “incluso algunas compañías de origen nacional están considerando reestructurar sus operaciones y basarlas fuera de Chile, lo que puede darles acceso a la protección que ofrecen los tratados de inversión ante las medidas del Estado”.

Esto, porque en los tratados “esta protección incluye la garantía de trato justo y equitativo, y la prohibición de expropiar si no es por causa de utilidad pública y a cambio de una indemnización inmediata y plena”, afirma.

Un escenario similar describe el abogado José Luis Corvalán, socio de Barros & Errázuriz. “Hemos notado inquietud entre los inversionistas, sobre todo en relación con la estabilidad y reconocimiento de los derechos adquiridos bajo la legislación y Constitución actual, y en los tiempos de implementación de algunos de los cambios que incorpora el borrador de propuesta de nueva Constitución”.

En ese contexto, advierte que “el articulado transitorio jugará un rol importante para otorgar certeza y tranquilidad a los inversionistas”, y coincide en el incremento de consultas de inversionistas que están “interesados en comprender los mecanismos de protección que les confieren los tratados de protección de inversiones celebrados por el Estado de Chile y los recaudos que deben adoptar para no perder o poner en riesgo dicha protección”.

Para Alfredo Niklitschek, abogado del estudio jurídico Palma, “el escenario muestra riesgos reales, no tiene precedentes ni existen criterios asentados a su respecto, es un terreno judicial desconocido para Chile, que demorará años en afianzarse”. En ese sentido, agrega que “el fraccionamiento del sistema de justicia considerado por la Convención genera diferencias territoriales y entre las personas”, y “la prohibición del arbitraje que hoy contemplan los contratos de concesiones de obras públicas, y en algunos contratos de construcción de obras públicas implica un verdadero retroceso en cuanto a la justicia especializada y técnica”.

Así, sostiene que “las preguntas van orientadas a entender el nuevo sistema de justicia y cómo sus cambios afectarían a eventuales arbitrajes: las empresas preguntan por los efectos prácticos, pues existe un real riesgo de no poder acudir más al sistema arbitral contemplado actualmente en tratados internacionales y contratos celebrados con el Estado”.

Dicho lo anterior, proyectan que, de aprobarse la nueva Constitución, podría incrementarse el número de casos que llegarán a arbitraje internacional. “Si una eventual nueva Constitución —o la legislación que se dicte implementándola— expropia o afecta de alguna otra forma los derechos adquiridos por los inversionistas extranjeros al alero de la actual Constitución, sin duda veremos un aumento de casos”, afirma Corvalán, mientras Niklitschek agrega que “estamos frente a cambios profundos (...) por lo que es lógico pensar que múltiples partes buscarán resguardos mínimos en un centro de justicia especializado y con tradición: en este sentido, el Ciadi representa una garantía de estabilidad frente a tiempos turbulentos”.

Si bien no están relacionados con la Convención, los casos ante el Ciadi que involucran a Chile han ido en aumento. Hasta 2021, el Estado de Chile había enfrentado solo 4 demandas ante el Ciadi y solo en 2021 se iniciaron 2 casos más, relacionados con la construcción del nuevo terminal internacional del aeropuerto de Santiago y con la línea de transmisión Cardones-Polpaico.

Asimismo, varias empresas han iniciado consultas ante Cancillería, vinculadas con el anticipo en rentas vitalicias, siendo la última Cruz Blanca —por su matriz Bupa— respecto de las pérdidas ocasionadas por la tabla de factores.