Hemos revisado el texto ya aprobado por el pleno de la Convención Constitucional, constatando que no contiene —todavía— ninguna disposición que expresamente regule, limite o, por el contrario, permita desarrollar el giro minero a privados a través de la concesión minera respectiva. La propuesta de nueva Constitución simplemente guarda silencio sobre esta materia.

Para identificar la regulación de la propiedad minera vigente en Chile resulta indispensable tener presente que su estructura básica arranca del art. 591 del Código Civil, que dispone:

“El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás sustancias fósiles, no obstante, el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas”.

“Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería”.

Nótese el uso de la conjunción adversativa “pero” con que se inicia el segundo inciso transcrito. Su objeto es reconocer que el dominio del Estado sobre las minas se otorga para el solo efecto de constituir el derecho de explotarlas en favor de quien ha de adquirir la condición de titular de la respectiva concesión de explotación, superponiéndose al dominio del predio superficial. La idea aparece reforzada al expresar el texto transcrito que tal derecho “se concede”.

La estructura básica del artículo 591 del Código Civil se recoge en el art. 19 N° 24 de la Constitución Política vigente, que califica el derecho del Estado sobre las minas como dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Agrega esta disposición que la ley determinará las sustancias que podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, las cuales se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. Dispone, además, que la concesión obligará al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento y contemplará causales de caducidad, disponiendo que su extinción solo es de competencia de los tribunales, y que el dominio del titular sobre la concesión está protegido por la garantía constitucional de que trata el art. 19 N° 24 citado.

Conforme a ese último precepto, la expropiación de una empresa minera requeriría el pago de la indemnización correspondiente, de conformidad al daño patrimonial efectivamente causado y solo podría consumarse inscribiendo la concesión a nombre del Estado, como ocurrió con la reforma constitucional de la ley 17.450, de 16 de julio de 1971, por medio de la cual se nacionalizó la Gran Minería del Cobre.

Todo lo anterior configura un derecho fuertemente protegido para el titular de la concesión minera, que se refuerza en detalle en la ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, cuyo art. 3° dispone que las facultades conferidas por las concesiones mineras se ejercen sobre las sustancias minerales que existen en la extensión territorial determinada por el Código de Minería. Este último cuerpo legal define el ámbito de la concesión como un sólido cuya profundidad es indefinida dentro de los planos que la limitan.

El Código de Minería, por su parte, complementa la eficacia con que el sistema chileno protege la propiedad minera, especialmente en sus aspectos técnicos tratados en sus arts. 46, 53, 59, 72, 77, 78, 91, 93, 95, 118 y 119.

Parece colegirse de lo anterior que, si se aprobare por la Convención Constitucional una nueva Constitución con el contenido aceptado hasta ahora, nada cambiaría en el régimen minero vigente. Primero, porque ese régimen se encuentra reiterado y especificado por la ley 18.097 y el Código de Minería y, segundo, porque la nueva norma constitucional no se pronuncia sobre él y, por lo tanto, no lo deroga tácitamente.

No es así. La pérdida de rango constitucional del régimen legal chileno, producto de la aprobación por la Convención Constitucional del texto actual de la nueva Constitución, lo somete al riesgo de que se derogue o modifique por una ley simple u orgánica constitucional en su caso. La inestabilidad que provoca este riesgo será especialmente grave si termina imponiéndose en la Convención Constitucional el quorum de mayoría de votos presentes para la elaboración de cualquier ley. Lo será aún más si el régimen minero termina siendo una materia excluida de aquellas que requieren ser aprobadas por la Cámara de las Regiones.

La nueva Constitución también precariza la situación del minero en un escenario de expropiación de su propiedad. Conforme a la Constitución vigente, el monto de la indemnización por expropiación debe corresponder al daño patrimonial efectivamente causado (generalmente, entendido como el valor presente de los flujos futuros del yacimiento que se expropia). En cambio, conforme al texto que propone la Convención Constitucional la indemnización será por el precio justo. Esa creciente indeterminación es especialmente preocupante para la Gran Minería privada chilena. La exigencia de un trato equitativo para ella parece concitar un apoyo menor que el de la ideología que la demoniza. El precedente está en la nacionalización de la Gran Minería del Cobre, que se llevó a cabo conforme a la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución Política de 1925, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular y acordada con el voto unánime en el Congreso de todas las fuerzas políticas a la sazón representadas en dicho órgano.

La minería es una actividad muy intensiva en el uso de capital en la fase previa a su explotación comercial. Adicionalmente, la Gran Minería chilena tiene una enorme incidencia en la producción de riqueza para Chile. Estas dos circunstancias, unidas al episodio histórico recién descrito, aconsejan consagrar el régimen minero en el rango de referencia constitucional en términos equivalentes a los utilizados por la Constitución de 1980 en los aspectos descritos en esta columna.

Laura Novoa
Abogada