Después de tantos años de formular una crítica pública implacable al Tribunal Constitucional, se habría esperado que las fuerzas de izquierda, mayoritarias en la Convención, hicieran un esfuerzo por corregir sus flaquezas institucionales. Lamentablemente, las señales van hasta ahora en sentido contrario. Aunque debe valorarse el que se haya reconocido la necesidad de una magistratura especializada, el texto aprobado por la comisión de Sistemas de Justicia —y que deberá votar el pleno— solo considera algunos perfeccionamientos aislados, en medio del aumento de la influencia política, captura institucional y reducción hasta niveles extremos del control de la constitucionalidad.

La futura Corte Constitucional que reemplazaría al actual TC tendría quince miembros cuyas designaciones provendrían de los tres poderes del Estado, que nombrarían a cinco integrantes cada uno, pero con una grave particularidad: en lugar de los nombramientos que debería realizar la Corte Suprema, estos se harían por votación de todos los jueces del Sistema Nacional de Justicia. Es decir, mientras en los demás poderes eligen sus titulares —Presidente de la República y Congreso Unicameral, sin Senado—, en el Poder Judicial se “democratiza” y desjerarquiza al extremo la designación, haciendo pesar lo mismo a un juez recién entrado a la judicatura que al presidente de la Corte Suprema. Ello es una tendencia que ya se observa en las propuestas para la conformación del Consejo de la Justicia y del que encabezaría el Ministerio Público: favorecer la conformación de verdaderos partidos internos para impulsar candidaturas afines.

Si se agrega que en esta Corte Constitucional habría cupos reservados de 2/3 de sus miembros para regiones, y que dos de ellos deberán pertenecer a pueblos indígenas, se comprende las dificultades para lograr lo único importante: llevar al órgano a magistrados de excelencia, independientes y de formación especializada, cualquiera sea su origen geográfico, étnico, orientación sexual o credo religioso. Aquí también falla la comisión, pues en lugar de constitucionalistas, admite “que pertenezcan a distintas especialidades del Derecho”.

Pero tal vez la más delicada equivocación es la subordinación en que queda el control de la constitucionalidad ante la política. Este control consiste precisamente en contraponer los actos políticos —esencialmente leyes y reglamentos— ante la norma jurídica suprema, la Constitución. Este sano ejercicio, propio de naciones civilizadas, enfrenta en el nuevo texto un sinnúmero de restricciones, trabas y relativizaciones conceptuales. Se explicita un principio doctrinario obvio, pero que al hacerse explícito se extrema: “el de deferencia a los electos con potestad legislativa” y “presunción de constitucionalidad de la ley”, pero recargado con uno más controvertido, ambiguo y ya superado en doctrina, como es el de “no justiciabilidad de asuntos de naturaleza exclusivamente política”. Es un principio improcedente, porque no hay asunto más político que la ley, y esta naturalmente debe ser controlada (adviértase que desaparece el control de los decretos supremos, vigente desde 1970). Abrir zonas inexpugnables al control constitucional es retroceder unos 50 años en la doctrina y jurisprudencia del derecho público. Por último, suerte de tiro de gracia para la eficacia del TC es obligarlo a fallar bajo un concepto no jurídico, extraño a la doctrina constitucional, propio de las políticas públicas, que impondría a la futura Corte “interpretar la Constitución ajustada a la pertinencia cultural de los pueblos indígenas”.

En síntesis, si esta Corte se aprueba, generará otra zona de institucionalidad encubierta: bajo la apariencia de control de constitucionalidad, en la práctica se estará debilitando en grado sumo otro contrapeso del futuro poder político.

En este contexto, por cierto, resalta aún más la irresponsabilidad con que, en paralelo, están actuando los partidos y congresistas frente al proceso en curso para la renovación de los integrantes de la actual magistratura constitucional. La insistencia en promover para incorporarse al TC el nombre de un exdiputado recién derrotado electoralmente daña de modo inevitable —y al margen de los méritos del candidato— el prestigio de una institución fundamental, facilitando los intentos por minimizarla que se impulsan en la Convención.