Establecidos los derechos fundamentales por la comisión correspondiente de la Convención Constitucional, debiera darse inicio a un debate profundo respecto de los derechos sociales, económicos y culturales. Se dice que existen tres generaciones de derechos: la primera correspondería a los primeros en ser establecidos, luego se agregaron los derechos sociales y ahora se discute en el mundo la existencia de una tercera generación no bien definida aún. Los primeros derechos son los fundamentales, los que ya fueron esbozados en el siglo XIII en la Carta Magna, que definió límites al poder del soberano. A fines del siglo XVIII, estos comenzaron a universalizarse tras las revoluciones francesa y americana. Quedaron así establecidos los derechos civiles y políticos, que protegen a las personas o individuos de los excesos del Estado. Entre estos se incluyen el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, la libertad de expresión y de religión, el derecho de propiedad y el derecho a voto y a un juicio justo.

Luego de la Segunda Guerra Mundial surgió la necesidad de reconocer los derechos sociales y económicos, que incluían el derecho al trabajo, a la salud, la educación, la vivienda y la alimentación. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se deja en claro que además de los derechos individuales ya reconocidos, toda persona tendrá derecho a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales “habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado”. Pues es evidente que la satisfacción de esta clase de derechos supone gastos que no están al alcance de los países y deben quedar como una aspiración que se irá satisfaciendo a medida que el progreso lo haga posible.

En el proyecto constitucional, sin duda, quedarán establecidos los derechos sociales y económicos, pero la forma en que la Convención lo haga tendrá una trascendencia fundamental. Desde luego se puede simplemente enumerar la lista de derechos y afirmar que el Estado garantiza su cumplimiento sin que se puedan hacer valer otras consideraciones. No sería Chile el primer país en seguir ese camino, pero sería un engaño, puesto que, si bien es muy fácil ponerlo en palabras, después no habrá forma de satisfacer esas demandas. Angola y otros países africanos, junto a Bolivia y Venezuela, entre otros, han diseñado de un modo semejante los derechos constitucionales, pero eso no significa que atiendan a su población mejor que los países europeos que han reconocido las dificultades económicas en satisfacerlos. Si se toma en cuenta el altísimo costo que supone, por ejemplo, otorgar atención de salud a todas las enfermedades, se concluye que debe ser el sistema político el que esté siempre examinando las posibilidades de extender la cobertura, como se hizo, por ejemplo, con las enfermedades GES, esto es, con garantías explícitas tanto económicas como de oportunidad. Mediante esa política se eligió un subconjunto de enfermedades a las cuales se les podía dar este carácter, pues otorgárselo a todas resultaba completamente imposible. La experiencia ha demostrado que ni siquiera ese subconjunto ha podido recibir el tratamiento prometido en cuanto a oportunidad y las listas de espera no son menores desde mucho antes de la pandemia. El caso de Colombia es también relevante de tener en cuenta: habiendo establecido la posibilidad de reclamar ante su Corte Constitucional el efectivo cumplimiento de los derechos sociales, luego de 20 años debió introducir en la misma Constitución el principio de sostenibilidad fiscal como criterio para el desarrollo de tales derechos, de modo de salvaguardar la capacidad económica del Estado.

Será necesario, pues, proceder cuidadosamente y con realismo en la forma en que se reconozcan estos derechos en nuestra futura Carta. La tercera generación, que seguramente también se analizará en la Convención, incluye derechos ambientales, culturales, tecnológicos, digitales y muchos otros. Un catálogo completo es imposible de satisfacer. Por eso algunos teóricos sostienen que el movimiento que impulsa la creación de derechos solo busca ocultar sus intenciones políticas, obligando a los gobiernos a desarrollar los programas de quienes promueven este enfoque. Otros van aún más lejos, señalando que este otorgamiento de derechos es contradictorio con las libertades que se establecen en los derechos de primera generación, pues significarían que el gobierno debiera ejercer coerción sobre otros ciudadanos, limitando sus libertades, para poder intentar financiar las acciones que darían satisfacción a quienes sepan reclamar sus derechos, que naturalmente no serán los más desposeídos. Cabe, por último, evitar la falsa contradicción entre el papel del Estado como garante de derechos y la posibilidad de que en su provisión participen también agentes privados, multiplicando las posibilidades de elección de las personas.