La propiedad no es una necesidad originaria, sino una creación cultural. Pero es bien admirable la continuidad del concepto jurídico. Hace casi 40 siglos, el Código de Hammurabi estableció reglas no muy distintas que los juristas romanos y los actuales estatutos de propiedad en las democracias constitucionales.

Desde temprano la propiedad se relaciona con el intercambio. Aunque tienen un sentido de exclusividad respecto de sus huesos, nunca se ha visto a dos perros intercambiar los suyos. Por el contrario, propiedad e intercambio son instituciones interconectadas desde muy temprano en la humanidad (Malinowski).

En términos sociológicos, la propiedad garantiza nuestra participación como actores en el sistema de comunicación de la economía, que sin esta garantía no puede ser generalizado (Luhmann). El supuesto es simple: la economía supone millones de interacciones fluidas cada día, que solo son posibles bajo un estatuto de propiedad.

Esta exigencia funcional, sumada a sus modernos fundamentos de libertad y autonomía, explica que el tratamiento constitucional de la propiedad sea muy semejante en las democracias constitucionales.

La propiedad condiciona una sociedad efectivamente libre y descentralizada. Como las conexiones neurológicas del cerebro, parte esencial de nuestra vida de relación no responde a un designio central, sino que tiene una forma de coordinación sustentada en instituciones que no nos dicen cómo actuar, sino nos señalan el marco dentro del cual lo hacemos.

Para cumplir esta función, la regulación de la propiedad debe tener la ascética estructura formal que caracteriza la tradición jurídica. La incertidumbre sobre derechos de propiedad afecta el corazón del sistema comunicativo de la economía y, en el corto plazo, afecta inevitablemente la prosperidad y paz social.

Por eso, un alto grado de formalismo es connatural a su institucionalización. Esa necesidad de reducir al mínimo la incertidumbre hace que la propiedad sea de las pocas áreas en que el Derecho Civil establece distinciones certeras, de blanco y negro.

Este concepto de la propiedad como exclusividad es concordante con su rol social. En una nueva conformación, subsiste la antigua idea aristotélica de que la sociedad debe reconocer la propiedad individual por razones pragmáticas, pero debe ocuparse de los más desaventajados. Por eso existe un estatuto tributario, cuyo rendimiento depende precisamente de la capacidad de crear la riqueza, que promueve un estatuto claro de propiedad.

El interés público lleva en el Derecho moderno a un extenso ámbito de regulaciones urbanísticas, ambientales, de servicios públicos. Además, el régimen tributario supone un traspaso al Estado de recursos privados, que permiten cumplir funciones distributivas (derechos sociales). Pero la necesidad funcional y subjetiva de certeza hace que las democracias constitucionales reconozcan que, si un bien es expropiado por razones de interés general, se le sustituya por su valor en dinero.

El problema básico que plantea en la práctica el derecho de propiedad es el umbral que delimita si una regulación afecta de tal modo el derecho que debe ser asimilada a una expropiación.

No existe una solución abstracta para resolver el problema del adecuado balance entre los aspectos individuales y colectivos de la propiedad. Es sintomático que un buen comentario jurisprudencial de la Constitución alemana (Münch/Kunig) dedique solo una página al reconocimiento de la propiedad, pero veinte a la expropiación y otras tantas a sus límites con regulaciones expropiatorias.

Por eso, es necesaria una jurisprudencia constitucional que delinee el límite entre la regulación que debe ser soportada como carga por el propietario y la que tiene efecto expropiatorio. De ahí que sea tanto o más importante un procedimiento reflexivo de selección de los jueces constitucionales que la sutileza de la expresión textual del Derecho. En sus límites, el contenido del Derecho descansa en conceptos indeterminados cuya precisión es tarea esencialmente jurisdiccional.

Los criterios de delimitación parecen ser gravedad, proporcionalidad e igualdad de las cargas públicas. Nuestra jurisprudencia constitucional ha mostrado una nostalgia por el constituyente de 1980, que se ubica en un extremo libertario que hoy no es aceptable. Por eso, es esencial la razonabilidad y calidad jurídica de los jueces constitucionales.

En suma, es esencial comprender que en la protección constitucional de la propiedad no solo está envuelto un bien personal, que se expresa en el derecho de inmunidad, sino uno social, porque la propiedad es soporte de un subsistema económico que resulta crítico para el bienestar de la sociedad en su conjunto.

Los derechos constitucionales, por cierto, deben dejar espacio a la política democrática. El control de la discreción legislativa no es de mérito, sino normativo. No hay tribunal constitucional que juzgue la calidad de las políticas públicas, sino solo sus límites. No hay garantía constitucional frente a políticas erradas. La posibilidad de corregir esos errores no es un problema de adjudicación constitucional, sino una de las virtudes de la democracia.

Pero el derecho de propiedad fuerte, en todas sus formas, es condición de posibilidad de la riqueza que hace viables esas políticas públicas.