El primer acto de la Convención Constitucional ya instalada —su declaración política del 8 de julio— produjo dos efectos: colocó el asunto de una posible amnistía de delitos en el escenario político y tensionó una de las reglas más sensibles que rigen al órgano.

Sobre lo segundo, no cabe agregar demasiado al debate. La Convención no puede asumir “otras atribuciones que las que expresamente” se le encomendaron, dentro de las cuales naturalmente no está el efectuar declaraciones de política contingente, ya que solo debe discutir, redactar y aprobar una “propuesta de Nueva Constitución” (art. 142, Constitución).

Si bien el flamante órgano se cuidó de aclarar que no pretende arrogarse las funciones de otros poderes del Estado, la declaración interpela a esos poderes exigiendo (“demandamos”, dice) al Senado y al Ejecutivo —entre otros— despacho de leyes, urgencias legislativas a indultos, emisión de decretos o políticas públicas carcelarias. Demandar prioridades políticas inyecta inevitablemente un efecto perturbador para la marcha gubernativa normal del país, algo que la nítida regla quiso evitar.

Con todo, el Congreso discutirá sobre un indulto general o amnistía. Indultos y amnistías benefician al ofensor; ¿qué ocurre con la víctima? En el orden internacional se distinguen perdones legislativos aceptables e inaceptables, en períodos de justicia transicional o posconflicto en los países. Si bien se busca precaver amnistías de delitos contrarios a los derechos humanos, guardando las diferencias, surgen criterios de interés para Chile. Destaca uno en particular: la reparación a las víctimas de los delitos a amnistiar, cuestión notoriamente ausente en la declaración de la Convención. Recordemos que uno de los proyectos de indulto (Boletín 13.941-17) incluye, entre otros, el homicidio frustrado e incendio, delitos irrefutablemente graves.

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su “Rule-of-Law tools for post-conflict States-Amnesty” (2009), califica como amnistías inaceptables por contrarias al Derecho Internacional, entre otras, las que “interfieren con el derecho de las víctimas a un remedio efectivo, incluyendo reparación” (II, c, p 11). Aunque principalmente orientadas a advertir sobre el ilícito de amnistías de delitos de lesa humanidad, de guerra o graves violaciones de derechos humanos, es visible la preocupación por las víctimas de los delitos amnistiados y evitar que la amnistía sea un obstáculo a que obtengan reparación. Cierta literatura afirma que esto incluye acciones indemnizatorias civiles (Vallés Muñío, para caso español de 1977).

Los autores han propuesto criterios y parámetros para amnistías armónicas con los valores sociales que ellas tratan de promover. Para Mc Evoy y Mallinder (2012), “discernir sobre si una amnistía viola el Derecho Internacional requiere… atender al Derecho Internacional Humanitario, Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”. Recuerdan que las amnistías ocupan un lugar complejo en las sociedades, se perciben como respaldo de delitos pasados, denegación de justicia y una amenaza potencial a la seguridad futura. Así, en Uruguay (1984), la amnistía mereció el severo reproche de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 29/1992, por contraria al derecho a la justicia recogido en la Convención Americana de DD.HH., pese a que incluía reparación civil de víctimas.

La variedad y complejidad de conflictos en que distintos países han recurrido a la amnistía (guerras externas, genocidios, conflictos internos) no impide sugerir ciertas reglas en el marco de la llamada “justicia restaurativa”. La amnistía justa no puede ser el resultado del triunfo de unos sobre otros, olvidando el disvalor social de los ilícitos cuyo perdón se impone por los primeros sobre los segundos. La ley chilena de 1978 ha sufrido precisamente esta crítica. Braithwaithe (1999) propone el concepto de “vergüenza reintegradora”, aludiendo a mecanismos en que los amnistiados se someten a expresiones de reproche por la comunidad. En Sudáfrica —en el contexto de la Constitución de 1996— se dio espacio a las víctimas para aportar testimonios en una Comisión de Amnistía, accediendo incluso a diálogos con el victimario. En Colombia —mediante su Ley N° 1.448 de 2011—, se otorgó nada menos que 12 tipos de derechos reparatorios a las víctimas, dentro de los que se cuentan acceso a verdad, justicia y reparación, acciones afirmativas, restitución de tierras despojadas y atención humanitaria.

Países, conflictos, delitos y contextos distintos al nuestro, pero unidos por algo postergado en Chile en el actual debate: su preocupación por la víctima del delito a amnistiar.

Arturo Fermandois
Profesor Derecho UC, exembajador en EE.UU.