Su conclusión en la disputa sobre el aeropuerto Arturo Merino Benítez emitió recientemente el Panel Técnico de Concesiones. El concesionario solicitaba que se recomendara una compensación por las consecuencias de las restricciones impuestas a propósito de la pandemia. Producto de ellas, sus ingresos se han reducido drásticamente, al punto de estimar que no podrá recuperarse en los 15 años que restan de concesión, lo que le significará una pérdida importante. Frente a ello, el Ministerio de Obras Públicas argumentó que la ley especifica con claridad las condiciones en que hechos sobrevinientes pueden ser motivo de compensación y que el riesgo de demanda no es uno de ellos, por lo que debía rechazarse la solicitud. La decisión del Panel dejó a ambas partes declarándose satisfechas y para entenderla puede ser ilustrativo observar un caso similar.

Se trata de la situación del aeropuerto El Tepual, de Puerto Montt, donde el Panel declaró la necesidad de una compensación por los efectos de la pandemia. En ese caso, como reconoce el mismo organismo, no se cumplen todas las condiciones para que el Estado esté obligado a compensar. Sin embargo, el Panel recurrió a una argumentación basada en dos aspectos complementarios. El primero, que el MOP puede (sin estar obligado) alterar los contratos si lo solicita el concesionario por hechos sobrevinientes, es decir, hechos que no podrían haber sido previstos al cerrarse el contrato. Y, segundo, que ciertos principios generales del derecho, entre ellos la buena fe, el equilibrio económico del contrato y el rechazo al enriquecimiento ilícito, pueden hacer requerible ajustar el contrato en algunos casos. Para ello, sería indispensable que no hubiera posibilidad futura de recuperación de los ingresos perdidos. En el caso del Tepual, el contrato era de corto plazo, por lo que efectivamente no existía esa posibilidad. Así, el organismo recomendó compensar al concesionario, pero solo en la mitad de las pérdidas esperadas.

Tal análisis ha llamado la atención. Ello, pues recomienda algo que la ley trató de excluir, es decir, la compensación por hechos sobrevinientes que no sean actos de la autoridad que constituyan una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, como pueden entenderse las restricciones establecidas ante la pandemia. Por otra parte, la ciudadanía podría preguntarse si en otros casos en los que el resultado sea el opuesto, es decir, donde la concesión sea más rentable de lo esperado, no cabría también recomendar que el operador compense al público adelantando el fin de la concesión.

En el caso del aeropuerto de Santiago, el análisis del Panel es similar, pero no se propone una compensación, pues aún no se han dado los presupuestos para aplicarla: le restan varios años al contrato y en el futuro las condiciones podrían volverse más favorables. Así, la recomendación es rechazar las fórmulas de compensación planteadas, señalándose que los efectos concretos de la pandemia sobre el contrato total todavía no se pueden determinar. Sin embargo, el Panel señala que el MOP sí está autorizado a negociar cambios, debido a que existe una causa sobreviniente.

Frente a ello es que el concesionario —pese al rechazo de sus propuestas— celebra que el Panel haya admitido la existencia de un hecho sobreviniente y que el MOP está habilitado para negociar alguna forma de compensación, aun sin recomendarlo explícitamente. El Ministerio, por su parte, también sostiene que el resultado fue un éxito porque se rechazaron las peticiones de compensación y solo se señala que el Estado está habilitado para alterar las condiciones del contrato en favor de la concesionaria. El MOP interpreta esta parte de la decisión como la posibilidad de flexibilizar ciertos aspectos operativos durante la emergencia sanitaria. En resumen, el Panel ha emitido una recomendación que tiene el mérito de satisfacer, al menos públicamente, a ambas partes, pero que abre espacios de renegociación que la reforma de 2010 a la Ley de Concesiones intentó eliminar.