La nueva Carta Fundamental que los constituyentes tendrán que parir en nueve meses presenta dos ejes clave: el régimen del Estado y su distribución de poderes y los derechos sociales. Hay tres preguntas básicas respecto a los derechos sociales: ¿cuáles?, ¿su carácter programático u obligatorio? y ¿con qué intensidad se satisfacen?

Los derechos sociales son prestaciones o créditos establecidos a nivel constitucional, sin una especificación o conducta determinada, que elevan la intervención estatal y restringen la autonomía personal (J.I. Correa, Cohesión Social, 2021). Implican un asistencialismo y redistribución por parte del Estado, que van más allá del ámbito individual.

La primera horneada de derechos constitucionales fueron los derechos civiles y políticos o derechos de primera generación. Surgen en las Constituciones del siglo XIX y se traducen, como bien apunta Correa, en las libertades ambulatorias, la propiedad privada, la seguridad personal, el derecho de resistencia y las libertades de conciencia y de religión.

Luego llegaron los derechos sociales o de segunda generación. En el caso de Estados Unidos, F.D. Roosevelt instó al Congreso a introducirlos el año 1944. La lista era ambiciosa: derecho a un trabajo útil y remunerado, a ganar lo suficiente para proporcionar alimentos, ropa y recreación, a tener una vida digna, a comerciar en una atmósfera libre de competencia desleal y monopolios, a una vivienda digna, a una adecuada atención médica, a la protección adecuada contra los temores económicos de la vejez, enfermedad, accidente y desempleo y a una buena educación (C. Sunstein, ¿Por qué la Constitución americana carece de garantías sociales y económicas?, 2005).

Estados Unidos no llegó a modificar su Constitución para incluir los derechos sociales, aunque la Corte Suprema de la década de 1960 y 1970 hizo algunos esfuerzos para reconocerlos, a partir de los derechos de primera generación. Fueron los tratados internacionales de mediados del siglo pasado —por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, los que plasmaron tales derechos.

El primer desafío es determinar qué derechos sociales consagrar en la nueva Constitución. La lista puede ser larga e imposible de ejecutar, lo cual puede generar nuevos malestares por expectativas incumplidas. Si nuestros constituyentes se dejan llevar por el entusiasmo de creer que la sola tinta construye realidades —fenómeno usual en Latinoamérica—, el resultado va a ser una suerte de Ekeko constitucional (P. Navia, CEP, 2020), esa figura altiplánica de yeso que simboliza la abundancia y a la que se carga con objetos en miniatura que se quieren adquirir, desde alimentos, dinero, automóviles o títulos profesionales.



El segundo desafío es precisar si los derechos sociales son jurídicamente exigibles o su consagración se concibe como una norma programática que debe ir materializándose en el tiempo, a través de leyes y otros mecanismos de ejecución debidamente financiados. Si es lo primero, creo que el texto debiera ser especialmente escueto, sobrio, claro, preciso y coherente (J. Streeter, Elementos Constitucionales, 2021).

El otro asunto punzante es cómo se van a ir concretando los derechos sociales, si a través del Estado únicamente o con el auxilio del sector privado. Las municipalidades ya operan farmacias populares y una recientemente elegida alcaldesa prometió inmobiliarias y constructoras populares. Si este ahínco es secundado a un nivel general, podría traducirse en un crecimiento exponencial del aparato estatal y posibles distorsiones a la actividad privada.

La actual Constitución protege la libertad de emprendimiento y exige una ley de quorum especial para permitir al Estado incursionar en actividades empresariales, sujetándolas en cualquier caso a las mismas reglas que los particulares, salvo casos excepcionales. Igual norma está en el proyecto constitucional de Bachelet, pero con una exigencia de ley simple.

Si el Estado incursiona en múltiples mercados, con la finalidad de concretar los derechos sociales, se pueden generar monopolios o pueden surgir importantes distorsiones, dependiendo de la naturaleza y profundidad de las ventajas otorgadas a las empresas públicas. En tal caso, las autoridades de competencia van a tener que jugar un rol sensible en la defensa de la libre competencia (Ocde, Competition Law and State-onwned Enterprises, 2018).

Si los constituyentes deciden agregar todos los derechos sociales que se les ocurra y con fuerza vinculante, se pueden producir dos efectos indeseables. El primero es que sean los jueces los que, a propósito de la insatisfacción o incumplimiento de las prestaciones, con información parcial e intuitiva, terminen administrando al Estado y priorizando los derechos a aplicar, sin una coherente y predictible política pública. El segundo es que se estresen las finanzas públicas, y no habiendo una estricta regla de equilibrio presupuestario que se cumpla, entonces va a pampear la inflación, algo que los jóvenes de Chile solo conocen por los libros de historia.

Si las cosas no se hacen bien, y si los constituyentes no ponen la debida atención al camino que transitarán y al peso de sus responsabilidades, podríamos terminar, en unos años más, despertando luego de una gran farra. Sin los ahorros de estos años y sin los cimientos del esfuerzo y emprendimiento que permiten el crecimiento económico.

Pero si se hacen bien —algo que no parece sano descartar a priori— podremos vivir en un mejor país, con ciertas prestaciones esenciales garantizadas para todos, con una Constitución de la que estemos orgullosos, y habiendo transitado este difícil y vital momento, único en nuestra historia, a través de un proceso constituyente que pudo integrar personas de las más diversas sensibilidades, derrotando todos los malos augurios.

Felipe Irarrázabal