Y el primero de todos será el del aborto.

Por supuesto la carta constitucional no deberá pronunciarse explícitamente sobre el problema del aborto, pero en la medida en que deberá consagrar el derecho a la vida y señalar su sentido y sus límites, inevitablemente decidirá el problema.

Un rápido vistazo a su aspecto jurídico lo muestra.

En la legislación comparada suele distinguirse entre la persona y el nasciturus, entre el individuo nacido y el que está por nacer. A la primera se le reconoce la titularidad del derecho fundamental a la vida; en tanto al segundo se le declara (a veces explícitamente, a veces por vía interpretativa) merecedor de protección. En términos sencillos, quien está por nacer (el nasciturus) merece protección; quien ha nacido (la persona) tiene derecho a la vida. ¿Cuál es la diferencia? La diferencia consiste en que el derecho a la vida es incondicional; pero un mandato de protección no lo es. Así, mientras no es posible hacer excepción al derecho a la vida (el Estado no puede permitir que a usted lo maten por consideraciones de ningún tipo); sí, en cambio, es posible balancear la necesidad de protección del nasciturus con otros bienes en juego (como ocurriría, por ejemplo, si para salvar una vida adulta se consiente sacrificar al nasciturus). Esa distinción, que se puede encontrar en los razonamientos del Tribunal Constitucional alemán o en las sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, conduce a que la ley permita el aborto. Pero como existe un deber de protección del nasciturus, la ley debe equilibrar ese permiso con una razonable protección de quien está por nacer.

En el caso de Chile, esa distinción entre el derecho a la vida de la persona, por una parte, y el mandato de protección del nasciturus, por la otra, aparece hoy en el artículo 19, número 1, de la carta constitucional. Luego de asegurar a las personas el derecho a la vida, la Constitución continúa diciendo que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Esto es lo que ha permitido, como es obvio, aprobar la ley que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias. Si la carta de 1980, aprobada en medio de la dictadura con la asistencia intelectual de Jaime Guzmán (cuya posición moral, es de suponer, el conservadurismo debe considerar irreprochable), consagró esa distinción, ¿es imaginable que al menos no se la mantenga en la carta que los futuros convencionales, que por estos días descansan, acuerden?

La verdad (y sería útil que los futuros constituyentes dijeran qué piensan al respecto, puesto que está suspendida la campaña y no la reflexión o la expresión) es que la actual regla, interpretada de la forma que se acaba de exponer (la persona nacida como titular del derecho fundamental y quien está por nacer merecedor de protección), es una regla moderada que obliga al discernimiento a los órganos públicos, quienes al momento de legislar, para ampliar o no las hipótesis de aborto permitido, deberán balancear ambos mandatos y los órganos de control constitucional (es de esperar que un Tribunal Constitucional bien diseñado) verificar que ese balance se ajuste a los bienes en juego.

Esa regla debiera favorecer un consenso superpuesto —el tipo de acuerdos que son inevitables en una democracia plural— entre quienes piensan que lo correcto es establecer el derecho al aborto como una prerrogativa en principio incondicional y quienes creen, en cambio, que el nasciturus es titular de un derecho fundamental al igual que un sujeto adulto.

Hay pocos temas en los que las discrepancias pueden ser más hondas; pero por lo mismo, es este uno de esos temas que permiten probar hasta qué punto la democracia y el diálogo constitucional son los únicos capaces de superarlas sin que nadie tenga que abdicar sus convicciones últimas.