Independientemente del resultado en abril próximo, parece evidente que nuestro próximo texto constitucional contendrá más derechos sociales.

El proyecto de reforma constitucional que el segundo gobierno de Bachelet dejó presentado al Congreso de manera testimonial días antes de dejar su cargo contemplaba, entre otros, el derecho a una vivienda dotada de condiciones materiales y acceso a servicios básicos. En una obra coordinada por el CEP, que reunió la opinión de varios constitucionalistas, algunos propusieron consagrar el derecho a la educación intercultural bilingüe de los indígenas, el derecho a la educación superior gratuita y el derecho a un espacio público en el contexto de ciudades integradas, entre otros.

No hay duda de que se consagrarán más derechos. La pregunta pendiente es si se va a contemplar además una acción para que las personas puedan exigir judicialmente del Estado la satisfacción de esos derechos y, de ser así, de qué manera se va a financiar su costo.

El temor a una debacle fiscal no es ciencia ficción. Varios países de nuestro continente han pasado por eso. Luego de un primer recurso de protección acogido para que el Estado financie algún derecho social, no es difícil imaginarse una avalancha de nuevos recursos, e incluso una industria legal asociada a los mismos, tal como ocurre hoy con los recursos contra las isapres. No se debe olvidar que la Tercera Sala de la Corte Suprema se ha mostrado generosa con los recursos ajenos al momento de resolver casos específicos.

¿Cómo puede conciliarse el ejercicio de derechos sociales con la responsabilidad fiscal, indispensable para permitir la satisfacción progresiva de esos mismos derechos?

Lo más obvio es que el texto constitucional delegue en la ley común el ejercicio específico y progresivo de los derechos sociales. Ello ha ocurrido, por ejemplo, con el derecho a la educación.

Otra alternativa es consagrar a nivel constitucional el “principio de sostenibilidad fiscal”, como lo ha hecho Colombia. Ello obligaría a los tribunales a considerar ese principio al momento de resolver una demanda para satisfacer un derecho social y establecer, por ejemplo, requisitos para su procedencia. La Corte Constitucional de Colombia acaba de establecer requisitos estrictos para el financiamiento de tratamientos de fecundación in vitro, pues en su opinión dichos tratamientos deben ser garantizados para casos excepcionales, con el objeto de no poner en riesgo la sostenibilidad fiscal.

En el caso colombiano además la Constitución dispone que el Ejecutivo puede moderar, modificar o diferir los efectos de una sentencia judicial, “con el objeto de evitar alteraciones serias a la sostenibilidad fiscal”.

Cualquiera sea el caso, nuestro texto deberá contemplar algún mecanismo para cautelar el equilibrio fiscal. No vaya a ser que, una vez perforada la piñata, los dulces solo alcancen para los más veloces.

Gonzalo Jiménez B.
Abogado