¿Es efectivo que en Chile la colusión no está severamente castigada?

Ha pasado más de un mes desde que la ciudadanía ha levantado su voz en búsqueda de soluciones a sus más graves problemas, así como de sanciones efectivas para aquellos comportamientos que impactan fuertemente su bolsillo, como son los actos anticompetitivos (conductas colusivas, abusivas y de competencia desleal).

Y ello hace preguntarse si tenemos una legislación que castigue fuertemente esas conductas o si son necesarias modificaciones para evitar la impunidad. Lo cierto es que el DL Nº 211, que regula materias de libre competencia, ha sido modificado a medida de la experiencia ganada. La última reforma es solo de 2016 (Ley N° 20.945), que —entre otros— incluye penas de cárcel para la colusión e incremento de las multas.

Hoy está a la altura de las legislaciones comparadas más avanzadas, con un régimen sancionatorio severo y con un fortalecimiento notable de los instrumentos de investigación por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Así, por ejemplo, tratándose de conductas colusorias, cuya naturaleza las hace esencialmente clandestinas, destacan la delación compensada y las facultades duras o intrusivas (como la incautación de computadores e interceptaciones telefónicas), herramientas eficaces en la lucha contra los carteles.

En materia de multas, los avances han sido también muy significativos. Habida cuenta de que “lo mejor de las utilidades monopólicas es una vida tranquila” (Sir John Hicks, premio Nobel de Economía, 1972), desde una legislación que contenía un techo, de modo que las empresas podían calcular ex ante su exposición al riesgo, ahora contamos con multas que pueden ascender hasta el 30% de las ventas o hasta el doble del beneficio económico alcanzado durante la infracción; y, solo en carácter de residual (si ninguno de esos factores es determinable), una multa de hasta un monto también muy relevante (60 mil UTA, algo así como 35.500 millones de pesos).

Por su parte, las multas pueden ser impuestas tanto a las empresas infractoras como a sus ejecutivos, quedando prohibido que estas últimas sean pagadas por las empresas o sus personas relacionadas. Adicionalmente, los infractores se exponen a demandas de indemnización de perjuicios, además de la disolución de las entidades infractoras.

Como indicamos, a partir de la reforma de 2016, las personas naturales que hayan participado en los denominados “carteles duros” (colusión de precios, disminución de la oferta, reparto de mercado o afectar resultado de licitaciones) pueden ser condenadas a altas penas privativas de libertad, de entre tres años y un día a 10 años (como en Estados Unidos), sin perjuicio de los beneficios de exención o rebaja para el primer y segundo delator y del cumplimiento efectivo de cárcel de a lo menos un año (un símil de la Ley Emilia). Copulativamente, puede imponerse la inhabilitación absoluta temporal (siete años y un día a 10 años) para ser director o gerente de entidades públicas y privadas.

Así las cosas, Chile tiene un régimen sancionatorio incluso más intenso que muchos países europeos, que derechamente no contemplan penas de cárcel para los carteles (como Bélgica y España), o son de menor envergadura, como Reino Unido, Alemania y Hungría (de hasta cinco años) y Francia (de hasta 4). A nivel latinoamericano, Brasil los castiga también con penas inferiores (de entre dos y cinco años).

Si bien en Chile no se han visto sanciones criminales para casos emblemáticos, es debido a que la ley entró en vigor en una fecha posterior a los hechos que los motivaron. Por lo anterior, todo sugiere que antes de implementar nuevas reformas se conozca lo que ya existe, pues están dados los incentivos para que se adopten acciones proactivas para el cumplimiento de la libre competencia y se espere a que se sancione fuertemente su infracción, incluido el ejercicio de la acción penal que ha sido entregado en exclusiva a la FNE, organismo técnico que ha sido eficaz en la detección y persecución de carteles.

Quienes firman esta columna pertenecen a la Red Procompetencia

Ana María Montoya
Vanessa Facusse
Carolina Bawlitza
Andrea Butelman
María José Henríquez
Carolina Horn
Valentina Novoa
Lorena Pavic
María José Zegers
Carola Moreno
Carla Bordoli
Isabel Díaz