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Comentario al libro “Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico”, de Marco Antonio Sepúlveda

"...Con esta nueva obra el autor quiere ofrecer una mirada a una área del derecho que ha tenido en el país una escasa evolución legislativa y un tratamiento doctrinal limitado y fragmentario, también relacionada con la fe pública y la justicia preventiva. La razón de este poco interés proviene de la ubicación de las normas referidas al derecho notarial y la escasa importancia sustantiva que se le asigna..."

Lunes, 04 de octubre de 2021 a las 10:33
Ficha técnica
Título: Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico
Autor: Marco Antonio Sepúlveda Larroucau
Editorial: Metropolitana
Edición: 2021
Precio: $25.000
247 páginas
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Por Jaime Alcalde
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau es autor de varias obras sobre derecho inmobiliario y registral, además de director de un máster universitario y una revista dedicada a estas materias. Tiene también una vasta experiencia práctica en ese ámbito, que se refleja en el enfoque que da a sus trabajos. Con esta nueva obra quiere ofrecer una mirada a otra área del derecho que ha tenido en el país una escasa evolución legislativa y un tratamiento doctrinal limitado y fragmentario, también relacionada con la fe pública y la justicia preventiva.

La razón de este poco interés proviene de la ubicación de las normas referidas al derecho notarial y la escasa importancia sustantiva que se le asigna. El Código Orgánico de Tribunales refundió el DL 407/1925 sobre nombramiento, instalación, subrogación, atribuciones y obligaciones de los notarios, suprimiendo así una autonomía normativa que era deseable y se conserva en la mayoría de los países. Esto ha provocado que las explicaciones de derecho procesal no le dediquen a la materia un mayor tratamiento, centrándose en los aspectos orgánicos. Por eso, las obras de mayor calado provienen de personas que han servido el oficio notarial, como sucede con Ignacio Vidal Domínguez y Eugenio Gaete González. A diferencia de estas últimas, el libro de Sepúlveda no pretende dar una visión exhaustiva de la regulación del notariado en Chile, sino “revisar el actual panorama del derecho notarial chileno, con especial referencia al otorgamiento de instrumentos privados y escrituras públicas, y del documento electrónico” (pp. 32-33). Esto no significa que se sacrifique ni la rigurosidad ni el recurso al derecho comparado cuando resulta procedente, sobre todo de realidades cercanas a la nuestra (por ejemplo, Argentina, Brasil, España y Perú), pues la obra se apoya en una abundante bibliografía (pp. 235-247). En todo momento se conserva la virtud de dirigir el análisis a aquellos aspectos que resultan de interés para la práctica forense.

Para cumplir su objetivo, el libro se divide en 11 capítulos. El primero de ellos explica el propósito de la obra y la metodología utilizada, que incluyó 18 entrevistas con actores nacionales y extranjeros relacionados con el notariado. A partir del segundo capítulo se comienzan a suceder los temas relacionados con la materia tratada: la descripción del sistema notarial latino (capítulo II), la evolución de los sistemas notariales (capítulo III), los aspectos orgánicos y funcionales del derecho notarial chileno (capítulo IV), el régimen de la escritura pública (capítulo V), el estudio de mercado sobre notarios de la Fiscalía Nacional Económica (capítulo VI), el proyecto de ley que reforma el sistema notarial y registral en actual tramitación parlamentaria (capítulo VII), la disciplina del documento electrónico (capítulo VIII) y un resumen de la situación actual respecto de los actos y contratos relacionados con el ámbito inmobiliario (capítulo IX). Para acabar, se ofrece un cuerpo de conclusiones (capítulo X) y un listado de recomendaciones (capítulo XI).

El libro invita al diálogo y a una reflexión más detenida. Son varios los aspectos sugerentes, porque la obra no se limita a presentar el estado del derecho vigente en la materia, también analiza, critica y sugiere. Algunos ejemplos pueden ayudar a comprender el mérito de este trabajo, como ya destaca Santiago Zárate en su prólogo (pp. 15-27).

El notariado latino se caracteriza por las cualidades que se exigen del funcionario que sirve el oficio y por ciertos principios relacionados con su actuación respecto de los interesados. Aunque hay voces discordantes, la conclusión habitual es que el sistema chileno pertenece a esta forma de organización del servicio notarial. Sepúlveda contradice esta conclusión y estima que en el derecho chileno “se hace difícil reconocer (…) la totalidad de los principios que distinguen al sistema latino, tal como ocurre, por ejemplo, con los de asesoramiento e imparcialidad” (p. 49). Añade que otros principios han sido recogidos, pero con un alcance más limitado o difuso. El caso paradigmático es el principio de legalidad, que permite al notario efectuar un juicio acerca de la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, para determinar su adecuación con las exigencias legales aplicables. Esto ha provocado dudas en la práctica, pues no hay claridad de si el notario tiene facultades para revisar la personería de quienes concurren a la celebración de un determinado negocio jurídico. También se produce un problema cuando una misma persona sirve a la vez el cargo de notario y conservador, puesto que califica sus propios instrumentos. Con todo, la mayor duda respecto de los principios notariales proviene de su posible aplicación en ausencia de una referencia legal expresa, incluso para integrar la lex artis notarial. De ahí que el proyecto de reforma presentado en 2012 buscase tanto consagrar de forma explícita ciertos principios como ampliar los deberes del notario en el desempeño de su oficio, entre los cuales se encontraba la de verificar la existencia y vigencia de la representación legal o convencional por la que actúa una persona. El proyecto en actual tramitación no se ocupa de los principios y ordena crear un Archivo Central de Poderes, donde parece descansar el control de la personería. Más preocupante es la nebulosa relativa a la intervención de un notario en un instrumento privado o en una serie de otras actuaciones que la práctica ha ido creando, que la reforma en curso tampoco resuelve. Por eso, el autor recomienda definir el límite de actuación de los funcionarios de notaría y crear la figura del notario delegado.

En torno a las formalidades se observan dos tendencias opuestas. Por una parte, existe un natural deseo hacia la simplificación y la desformalización, que busca disminuir los tiempos y trámites exigidos por el tráfico. Chile no ha estado ajeno a esta tendencia, que se ha manifestado sobre todo en el ámbito societario con la Ley 20.659 y su reciente reforma a través de la Ley 21.366, por influjo del suspendido índice Doing Business. Por otra parte, el derecho comparado muestra la incorporación de deberes adicionales en la fase precontractual y una mayor participación del notario cuando una de las partes reviste el carácter de consumidor. Sepúlveda narra el caso español, relatando incluso cómo ha sido la experiencia práctica (p. 69). Ambas tendencias requieren un análisis diferenciado por los bienes jurídicos en juego. Después de que la Cámara de Diputados rechazara la idea de eliminar ciertos trámites notariales a través de un decreto por fuerza de ley, el Ejecutivo presentó un proyecto separado destinado a ese efecto (Boletín Nº 15.535-07). En este sentido, el autor manifiesta su sorpresa ante la casi nula aplicación de antiguas normas que permitirían eliminar parte importante de los llamados “trámites de mesón” de una notaría. Dice Sepúlveda: “resulta inexplicable la falta de aplicación, por parte del Estado de Chile, de la desnotarización prevista desde hace varios años en las leyes número 18.181 y 19.088” (p. 73), a las cuales agrega la Ley 19.880, que ordena la interconexión de información entre los organismos públicos para facilitar la tramitación de asuntos administrativos (art. 21 bis).

Cabría añadir más: una de las innovaciones que se propone en el proyecto de desnotarización consiste en facultar al Servicio de Registro Civil e Identificación para certificar hechos que consten o se desprendan de las inscripciones que consten en sus registros. Sin embargo, el art. 20 de la Ley 4.808 señala desde hace casi un siglo que “se podrá pedir certificados relativos a uno o más hechos que aparezcan en una inscripción”, permitiendo, por ejemplo, que el mencionado servicio emita el “certificado de no matrimonio” que acredita la soltería de una persona. En este ámbito, el consejo de Sepúlveda es que “se debe actuar con sensatez y prudencia en la búsqueda de soluciones” (p. 152), dejando de lado el puro aspecto numérico o cuantitativo cuando se trata de eliminar trámites.

Distinto es lo que sucede con ciertas normas pensadas para proteger al consumidor, especialmente aquel que se encuentra en una situación de vulnerabilidad debido a su sobreendeudamiento. En un reciente libro, Juan Luis Goldenberg aborda la redistribución de los deberes y cargas entre proveedores y consumidores de servicios financieros, entre los que se incluyen aquellos deberes de adecuación, consejo e información que permiten minimizar el riesgo de un nivel de endeudamiento excesivo por parte del consumidor, pero esta cuestión escapa los límites de la obra en comento, pues exige considerar otros aspectos relevantes y la lógica protectora del derecho de consumo, aunque muestra las complejidades de regular una materia que tiene una dimensión eminentemente instrumental o práctica, sin considerar todas las aristas involucradas. Sepúlveda no se muestra convencido respecto de la incorporación de deberes adicionales para el notario en el otorgamiento de instrumentos relativos a productos o servicios financieros, puesto que sin una reforma estructural previa esas exigencias pueden acabar siendo “fruto del voluntarismo o buenismo tan en boga en tiempos actuales” (pp. 72-73). Y tiene razón.

El ámbito más discutido respecto del sistema notarial es la incorporación de la tecnología. La pregunta es hasta dónde resulta aceptable introducir actualizaciones tecnológicas sin que sea necesario una reforma legal o, si ella se discute, cuáles son los resguardos que se deben adoptar para no comprometer la fe pública. Las medidas de confinamiento impuestas por la pandemia de covid-19 agudizaron el debate y provocaron la dictación de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago para regular la materia. El autor considera que, más que el soporte, el documento electrónico debe ser fiable, lo que supone que la firma electrónica garantice su autenticidad, integridad y no repudio, y también bajo ciertos supuestos, su confidencialidad. Por lo demás, muchas de las indispensables innovaciones que se requieren pueden ser solucionadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos mediante el reglamento que el art. 405 COT ordena dictar sobre “la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias”, o bien a través de un auto acordado de la Corte Suprema que establezca “unos mínimos cumplibles y exigibles” (p. 229) en la materia. Incluso sin su esperada reforma, la Ley 19.977 concede todavía mucho más margen a la tecnología dentro de la función notarial, considerando que el citado art. 405 COT permite que una escritura pública se extienda no solo manuscrita o mecanografiada, sino también de “otra forma que leyes especiales autoricen”.

Para acabar, cabe referir la opinión de Sepúlveda sobre el proyecto de modernización al sistema notarial en actual tramitación y algunas recomendaciones que hace para mejorar el modo en que se dispensa la fe pública. Es sabido que dicho proyecto se funda en el informe publicado en 2018 por la Fiscalía Nacional Económica, de suerte que “cualquier estudio objetivo no puede prescindir” de él (p. 126). En ese informe “se llegó a la conclusión de que es necesario llevar a cabo una reforma global de este sector para permitir que el mercado opere en un marco de libre competencia y pueda incorporar las ventajas tecnológicas y competitivas del siglo XXI” (pp. 132-133). Se trata de un hecho cierto e indiscutible, que aconseja “ordenar e impulsar aquellas reformas que se estimen necesarias” (p. 229). Sin embargo, el diagnóstico del autor es que el proyecto no resuelve adecuadamente los problemas existentes. A su juicio, la cuestión más profunda y acuciante es la dependencia de los notarios, conservadores y archiveros del Poder Judicial, dado que esta estructura “no es eficiente y se encuentra un tanto colapsada” (p. 138), sobre todo porque “no parece razonable que jueces y ministros deban estar abocados a este tipo de funciones” (p. 139). La solución no consiste en confirmar esa supervisión en la Fiscalía Judicial, sino en dejar ese aspecto en manos de un organismo técnico especializado, quizás confiando a los tribunales la aplicación de las sanciones. La existencia de órganos semejantes no es ajena a la realidad chilena, como sucede con el Ministerio Público o la Defensoría Penal Pública. De hecho, el libro recomienda que el consejo resolutivo de nombramiento de notarios, conservadores y archiveros que se propone crear se sustituya por “un consejo permanente integrado por especialistas en derecho notarial y registral, que cumpla funciones asesoras y pueda formular recomendaciones para la mejora continua del sistema” (p. 233). Esto resulta crucial para la unificación de criterios e interpretaciones sobre las normas aplicables, además de permitir continuos ajustes para incorporar nuevas tecnologías. Si se concibe como un organismo autónomo, nada impide que cuente con facultades interpretativas y normativas.

Sobre los fedatarios, Sepúlveda estima que la figura “puede generar más problemas e inseguridades que beneficios” (p. 152). Sus opiniones y sugerencias se basan en el realismo y el conocimiento teórico y práctico de la cultura jurídica nacional: “Las soluciones no pueden ir por copiar irreflexivamente sistemas extranjeros (…) Para introducir cambios se debe considerar nuestra realidad cultural y los requerimientos objetivos y necesarios para el tráfico jurídico en el país, compatibilizando la seguridad con agilidad y el menor costo posible” (pp. 149-150).

En la obra aquí reseñada hay suficiente material para iniciar una conversación seria y constructiva respecto del mejor modo de organizar la fe pública en el país, a través de un sistema moderno y eficiente.

* Jaime Alcalde Silva es profesor asociado de Derecho Privado en la Universidad Católica y of counsel de Baraona y Cía.

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