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¿Puede el empleador exigir a sus trabajadores la vacunación contra el covid-19?

"...Si la obligación impuesta por el empleador cumple con las exigencias de legalidad y razonabilidad expuestas, y es debidamente comunicada al trabajador, este debe cumplirla en observancia de sus deberes de obediencia y de seguridad impuestos por el contrato de trabajo y la normativa estatal. Por el contrario, de no cumplirse los requisitos, la orden empresarial no es razonable ni lícita, pudiendo ser desobedecida..."

Jueves, 16 de septiembre de 2021 a las 19:30
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Raúl Fernández
La política del Estado es que la vacunación contra el covid-19 es voluntaria. Igualmente, a propósito de la relación de trabajo, la escasa jurisprudencia judicial y administrativa nacional pareciera pronunciarse a favor de la voluntariedad de la vacunación. Nuestra opinión, en cambio, es que el empleador que desarrolla una actividad económica en que existe riesgo de contagio en el lugar de trabajo puede establecer la vacunación como una obligación, fundado en la obligación de seguridad.

En defensa de la vacunación obligatoria como mandato unilateral lícito del empleador

La obligación de seguridad impone al empleador adoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores (artículos 184 y 184 bis del CT). En virtud de la mencionada obligación, y el poder de dirección que le es inherente a su calidad de tal, el empleador puede imponer a los trabajadores órdenes.

Todo mandato del empleador debe cumplir dos requisitos copulativos básicos para ser obedecido por el trabajador: ser legal y razonable, exigencias que se cumplen tratándose de la orden empresarial de vacunación contra el covid-19 si es una medida necesaria para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador que ejecuta laborales presenciales, la de otros trabajadores, o bien, de clientes del empleador.

De esta forma, considerando la normativa nacional que regula la obligación de seguridad y el poder de dirección, el mandato unilateral de vacunación del empleador debería considerarse lícito y razonable si concurren copulativamente los siguientes requisitos1: (i) el trabajador dependiente, por la naturaleza de las funciones convenidas, debe ejecutar sus labores en las dependencias del empleador, de la empresa principal, de la empresa usuaria o de otro cliente del empleador, no pudiendo desarrollar sus labores en teletrabajo o en trabajo a distancia; (ii) la naturaleza del trabajo a ejecutar exige al trabajador interacción regular con compañeros de trabajo, clientes, proveedores (por ejemplo, trabajadores que ejecutan labores en faenas mineras, en compañías áreas, en supermercados), o relacionamiento con personas con riesgo de estar o ser infectadas con coronavirus (por ejemplo, trabajadores que trabajan en hoteles utilizados como residencias sanitarias), o interacción con personas que son particularmente vulnerables a los impactos del coronavirus, de contagiarse debido a su condición de salud o edad (por ejemplo, trabajadores que ejecutan labores en centros médicos o cuidando personas mayores de edad); (iii) la efectividad de la vacunación para hacer frente al covid-19, disminuyendo el riesgo de contagio, de muerte y/o de consecuencias negativas ante un contagio luego de estar vacunado, lo que es aceptado por la comunidad científica tratándose de las vacunas que actualmente están autorizadas en Chile; (iv) exigir la vacunación siguiendo el programa de vacunación del gobierno y la guía de expertos; (v) aceptar la negativa a vacunarse por razones de salud o religiosas del trabajador.

En ciertos países donde el Estado, al igual que en Chile, no ha establecido la vacunación obligatoria como política general, se admite la licitud del mandato empresarial de vacunación del trabajador, cumpliéndose los requisitos expuestos en el párrafo anterior; es decir, solamente en empresas de ciertas industrias. Para ello se expone brevemente la posición existente en Australia y Estados Unidos, cuyas legislaciones, si bien forman parte del sistema del Common Law, reconocen el poder de dirección y la obligación de seguridad del empleador, el deber de obediencia y el deber de seguridad del trabajador, similarmente a como lo hace la normativa laboral nacional.

En Australia, adicional a la vacunación obligatoria impuesta por ciertos Estados (Queensland, Nueva Gales del Sur, por ejemplo) a trabajadores que ejecutan labores presenciales en centros médicos y residencias destinadas a cumplir cuarentena, la Fair Work Ombudsman y Safe Work Australia sostienen la posibilidad de que el empleador de ciertas industrias exija a sus trabajadores que ejecutan trabajo presencial la vacunación contra el covid-19. Igualmente, la jurisprudencia de la Fair Work Commission considera ajustado a derecho el despido de trabajadores que desobedecen la política interna del empleador que impone la vacunación contra la influenza, cuyos argumentos son aplicables también a la vacunación contra el covid-192. En sentencia de 26 de mayo de 2021 confirma su doctrina declarando justificado el despido disciplinario de una trabajadora que tenía como función el cuidado de personas de edad avanzada y se negó a cumplir la política del empleador que le exigía vacunarse contra la influenza, concluyendo: “Al considerar la razonabilidad de la introducción de la política de vacunación, he tenido en cuenta la vulnerabilidad y la edad de los clientes atendidos por Ozcare y sus colaboradores en la atención comunitaria. Miles de clientes mayores deberían esperar que el trabajador asalariado que asistan a su hogar tomaran todas las precauciones para no contagiar con influenza3.

En Estados Unidos, la Equal Employment Opportunity Commission, a la pregunta ¿puede un empleador exigir que todos los empleados que ingresan físicamente al lugar de trabajo se vacunen contra el covid-19?, responde afirmativamente, salvo ciertas excepciones vinculadas al deber de ajuste razonable reconocido en la legislación norteamericana antidiscriminación. Similarmente, la Corte del Distrito del Sur de Texas, en Bridges v Houston Methodist Hospital, mediante sentencia de 12 de junio de 2021, acción civil H-21-1774, rechazó que el despido de una trabajadora que prestaba servicios en un hospital de Texas por desobedecer el mandato del empleador de vacunarse contra el covid-19 sea erróneo, confirmando la legalidad del mandato empresarial: “La exigencia de la vacunación es una elección hecha para mantener a los trabajadores, pacientes y sus familias seguras. Bridges puede libremente elegir aceptar o rechazar la vacuna contra el covid-19; sin embargo, si ella la rechaza, simplemente necesitará trabajar en algún otro lugar”.

La posible afectación de derechos fundamentales producto de la vacunación

Se invocan como principales argumentos para rechazar que el empleador pueda lícitamente imponer a los trabajadores la obligación de vacunación, que tal exigencia vulnera la vida privada y eventualmente el derecho a la no discriminación, lo que, por regla general, se descarta si se cumplen las exigencias anteriormente expuestas.

La privacidad se vulnera si la vacunación es efectuada contra la voluntad de la persona vacunada; es decir, es forzada a vacunarse (CEDH, Solomakhin v. Ukraine, Nº 24429/03, 15 de marzo de 2012). Sin embargo, no es forzada la vacunación exigida por el empleador, porque el trabajador siempre puede elegir o no vacunarse. Si no acepta vacunarse debe soportar las consecuencias de una obligación lícitamente impuesta, puesto que el trabajador debe cumplir las órdenes legales y razonables impartidas por el empleador,con el propósito de proteger la propia vida y salud en el lugar de trabajo4.

Igualmente, es aceptado que la integridad física de la persona forma parte de la vida privada (CEDH, Baytüre and Others v. Turkey, Nº 3270/09, 12 marzo 2013). La exigencia de vacunación no vulnera la vida privada si la vacunación —en este caso contra el covid-19— constituye un medio necesario y no existe otro medio más eficaz y menos invasivo de la privacidad para proteger la vida y/o salud5.

La obligación de vacunación tampoco vulnera a priori el derecho a la no discriminación, si se aplica por igual a todos los trabajadores que se encuentran en igual o similar situación. Sin embargo, sostenemos que —por mandato de la legislación contra la discriminación, fundado en creencias religiosas— el empleador debe eximir al trabajador de la vacunación, si la religión que practica no admite la vacunación contra el covid-19. De lo contrario, podría vulnerarse el derecho a la no discriminación por creencias religiosas. Igualmente, es posible sostener —fundado en las obligaciones de seguridad y de respecto de los derechos fundamentales del trabajador— que el empleador debe eximir al trabajador de vacunarse, si la vacunación objetivamente constituye un riesgo para la vida o salud del propio trabajador6.

Por lo tanto, si la obligación de vacunación impuesta por el empleador cumple con las exigencias de legalidad y razonabilidad expuestas, y es debidamente comunicada al trabajador, este debe cumplirla en observancia de sus deberes de obediencia y de seguridad que les son impuestos por el contrato de trabajo y la normativa estatal. Por el contrario, de no cumplirse los requisitos expuestos, la orden empresarial no es razonable ni lícita, pudiendo ser desobedecida lícitamente por el trabajador (ius resistentiae).

* Raúl Fernández Toledo es socio de Sáez & Fernández Abogados, profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Chile, master of Employment and Labour Relations Law por la U. de Melbourne (Australia) y magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la U. de Talca y U. de Valencia (España).


2 Ms Bou-Jamie Barber v Goodstart Early Learning, FWC 2156, 20 de abril de 2021.
3 Maria Corazon Glover v Ozcar, FCW 231, 18 de febrero de 2021. En el mismo sentido: Jennifer Kimber v Sapphire Coast Community Aged Care Ltd, FCW 1818, 29 de abril de 2021.
4 Ms Bou-Jamie Barber v Goodstart Early Learning, FWC 2156, 20 de abril de 2021; Bridges versus Houston Methodist Hospital, 12 de junio de 2021, acción civil H-21-1774. En similares términos: Ryan Klaassen et al., v The Trustees of Indiana University, United States District Court, Northern District of Indiana South Bend Division, causa Nº 1:21-CV-238 DRL, 18 de julio de 2021.
5 Es el criterio seguido en las siguientes sentencias a propósito de la exigencia de la vacunación contra el covid-19 impuesta a estudiantes y trabajadores: Ryan Klaassen et al., v The Trustees of Indiana University, United States District Court, Northern District of Indiana South Bend Division, causa Nº 1:21-CV-238 DRL, 18 de julio de 2021; o solamente a estudiantes: Vavricka and others v. the Czech Republic, European Court of Human Rights, Applications Nº 47621/13 y 5 otros, 8 de abril de 2021.
6 U.S. Equal Employment Opportunity Commission.

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